BEDRIJFSOPVOLGINGSREGELING - 06.05.2024

Bezits- en voortzettingseis en objectieve onderneming

Gevolgen BOR bij overname onderneming

De Hoge Raad (ecli:nl:hr:2020:867) heeft geoordeeld dat bij overname van een onderneming (activa-passiva) een nieuwe bezitstermijn aanvangt voor de overgenomen onderneming indien de overgenomen onderneming ook na overname nog steeds een zelfstandige objectieve onderneming is.

Verplaatsing

Een restauranthouder heeft een restaurant in Den Haag. Hij besluit zijn restaurant in Den Haag te beëindigen en een restaurant in Rotterdam te beginnen.

In dit geval is er sprake van een verplaatsing van de onderneming. Een verplaatsing van een onderneming kan betekenen dat de ondernemer zijn onderneming in Den Haag heeft gestaakt. Bij wezenlijke wijziging van de klantenkring nemen de Belastingdienst en de rechter al snel aan dat de economische identiteit van de onderneming is gewijzigd en er dus sprake is van een staking. Voor toepassing van de bezitseis vangt dan een nieuwe bezitstermijn aan.Leidt een verplaatsing van de onderneming in de voortzettingsperiode tot een staking van de onderneming, dan vervalt de BOR alsnog volledig!

Begrip objectieve onderneming

Voor de BOR is voor de objectieve onderneming aansluiting gezocht bij het objectieve ondernemingsbegrip van artikel 3.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001. De beoordeling of twee activiteiten tot één objectieve onderneming behoren, vindt plaats aan de hand van het criterium of tussen de activiteiten voldoende samenhang c.q. een nauw verband bestaat. Uit de rechtspraak volgt dat de aard van de activiteiten, de wijze waarop de activiteiten zijn georganiseerd en de inrichting van de boekhouding daarbij met name van belang zijn. Deze rechtspraak is zeer casuïstisch en bovendien toegespitst op de kleinere IB-onderneming. Bij toepassing van de BOR gaat het echter niet zelden om (grotere) concernstructuren met een diversiteit aan activiteiten. Discussies tussen inspecteurs en belastingplichtigen of er sprake is van een of meer ondernemingen worden daarbij vaak uitgevochten tot op detailniveau.

Benadering begrip objectieve onderneming De vraag is of het begrip objectieve onderneming niet primair vanuit de ondernemer zelf zou moeten worden benaderd. In deze benadering gaat een overname van een onderneming in de regel op in de bestaande objectieve onderneming, indien de verklaring voor de overname van de onderneming is gelegen in de bedrijfsuitoefening van de bestaande objectieve onderneming en de activiteiten vanuit de centrale leiding worden aangestuurd. De brillenketen die vanuit oogpunt van versterking van de marktpositie besluit hoorwinkels over te nemen, drijft daarmee in de regel één objectieve ‘zien-horen-onderneming’. Dat de aard van de activiteiten niet hetzelfde is en er separate hoorwinkels zijn, is dan niet relevant. Dit lijkt niet de visie van de Belastingdienst te zijn.

Visie op objectieve onderneming Belastingdienst De visie van de Belastingdienst is voorts dat, vanwege de rechtspersoonlijkheid, iedere werkmaatschappij (BV) een eigen objectieve onderneming drijft (kg:212:2024:2) . Verwerft een concern aandelen in een werkmaatschappij, dan ontstaat er dus (op het geconsolideerde niveau van de houdstervennootschap) per definitie een (nieuwe) objectieve onderneming.

Overname onderneming

Een dga heeft 100% van de aandelen in een werkmaatschappij. De dga wil de onderneming uitbreiden. De werkmaatschappij kan hiertoe de onderneming overnemen in de vorm van een activa-passivatransactie of de houdstervennootschap koopt de aandelen in de werkmaatschappij.

In het eerste geval geldt er geen nieuwe bezitstermijn voor de overgenomen onderneming. In het tweede geval geldt er, althans in de ogen van de Belastingdienst, zonder meer een nieuwe bezitstermijn. Dit verschil in uitkomst is merkwaardig. De wetgever heeft namelijk opgemerkt dat de BOR rechtsvormneutraal dient te zijn. Het dient voor de BOR onverschillig te zijn of de onderneming wordt gedreven in de vorm van een enkelvoudige werkmaatschappij dan wel een holdingstructuur.