Rente op een onzakelijke lening

Verzakelijking rente

Gelieerde partijen kunnen onzakelijk met elkaar handelen. Voor de belastingheffing in de winstsfeer (IB-winst, Vpb en tbs-werkzaamheid) geldt echter het arm’s-lengthbeginsel. Dit betekent dat voor de belastingheffing het resultaat op zakelijke grondslagen moet worden bepaald. Uitganspunt is dat als de rente op een lening te laag is (lees: de rente matcht niet met het debiteurenrisico) de rente moet worden verzakelijkt. Denkbaar is ook dat aan de lening een dusdanig hoog debiteurenrisico kleeft dat de rente niet te verzakelijken is, dan wel uitsluitend is te verzakelijken door een in wezen winstdelende rente. Daarvan is sprake indien de schuldenaar een dusdanig gering buffervermogen heeft dat de voldoening van de rente alleen mogelijk is bij het maken van winst. In dat geval kwalificeert de lening als een onzakelijke lening. Dit heeft zowel gevolgen voor de verliesneming als de fiscaal in aanmerking te nemen rente.

Voorbeeld

Een dga verstrekt een lening aan de vennootschap van € 100.000. De dga bedingt op de lening een rente van 6%. De dga heeft geen zekerheidsrechten bedongen, de vennootschap heeft nauwelijks eigen vermogen en de vooruitzichten van de onderneming zijn slecht.

Onder de gegeven omstandigheden is het aannemelijk dat de lening, vanwege het forse debiteurenrisico, een onzakelijke lening is. Dat betekent dat de dga een eventueel verlies op de lening niet ten laste van zijn tbs-resultaat kan brengen. Wel kan hij bij kwijtschelding van de lening of liquidatie van de vennootschap de nominale waarde van de lening toevoegen aan de verkrijgingsprijs van zijn aandelen (box 2). Het verlies op de lening kan de dga dan uiteindelijk in box 2 ten laste van zijn resultaat brengen bij vervreemding van de aandelen, dan wel liquidatie van de vennootschap.

Rente op een onzakelijk lening

Fiscaal is een onzakelijke lening een lening. Ook op een onzakelijke lening moet fiscaal rente in aanmerking worden genomen. Gelet op het hoge debiteurenrisico dat aan een onzakelijke lening kleeft, zou men wellicht een zeer hoge rente verwachten. Niets is minder waar. Het debiteurenrisico wordt bij een onzakelijke lening als het ware uit de lening gehaald en (in het hiervoor gegeven voorbeeld) toegerekend aan de aandeelhouderssfeer (box 2). In strikte zin zou dat betekenen dat de rente op een onzakelijke lening de rente is op basis van een risicovrije rentevoet. Om praktische redenen heeft de Hoge Raad (ecli:nl:hr:2011:bn3442) echter de zogenoemde ‘borgstellingsfictie’ in het leven geroepen. In geval van een moedervennootschap die een onzakelijke lening had verstrekt aan de dochtervennootschap, oordeelde de Hoge Raad dat voor de rente op de onzakelijke lening moet worden uitgegaan van de rente die een bank zou bedingen indien de bank een lening zou verstrekken aan de dochtervennootschap onder borgstelling van de moedervennootschap voor de lening aan de bank. Deze rente noemen we ook wel de ODR-rente (onzakelijke debiteurenrisico-rente). Deze zogenoemde ‘borgstellingsfictie’ is overigens niet in alle gevallen goed toepasbaar. In deze gevallen wordt wel betoogd dat de rente op de onzakelijke lening gelijk is aan een risicovrije rente. Het is nog niet duidelijk hoe de Hoge Raad hierover denkt. Voor de belastingheffing is dus de ODR-rente bepalend. Deze ODR-rente geldt zowel voor de debiteur als de schuldenaar. Is de ODR-rente lager dan de overeengekomen rente, dan betekent dat, ervan uitgaande dat de BV een lening heeft verstrekt aan de dga, dat voor het verschil er sprake is van een informele dividenduitkering, belast bij de dga in box 2.

bz-advies

Kan de schuldenaar de rente en aflossing niet meer betalen en is de rentevordering van de schuldeiser onvolwaardig, dan mag de schuldeiser de rente verwantwoorden tegen de WEV (€ nihil). Daarmee wordt voorkomen dat de schuldeiser de rente eerste als belaste bate moet aangeven, maar vervolgens het verlies op de waardeloze rentevordering niet ten laste van het resultaat kan brengen. De rentevordering is ook een onzakelijke lening.

Rente niet belast, dan geen aftrek

Een andere vraag is of de schuldenaar in dat geval de ODR-rente nog wel ten laste van zijn resultaat kan brengen. Hierover geeft de rechtspraak nog geen uitsluitsel. In het algemeen is de opvatting dat als de rente wegens onvolwaardigheid bij de schuldeiser niet belast is, deze bij de schuldenaar ook niet aftrekbaar is.