Uw volgende stap

Hof Den Bosch, ECLI:NL:GHSHE:2024:2077

[Rechtspraak]

Verlies op transactie met onroerende zaak niet aftrekbaar

Twee petten. Als dga heeft u (ten minste) twee petten op in de relatie met uw eigen BV. U moet als directeur de belangen van de BV dienen, maar als aandeelhouder zult u vaak ook uw eigen belangen willen dienen. Dit hoeft elkaar niet te bijten, maar vaak zal er sprake zijn van tegenstrijdige belangen, met name als u enig aandeelhouder bent.

Beschermende bepalingen. De statuten van de BV, maar ook het Burgerlijk Wetboek kennen tal van bepalingen die de belangen van de BV moeten beschermen. Let op.  Ook werknemers en schuldeisers worden beschermd tegen onzakelijk of onrechtmatig handelen van de dga en zijn BV.

Tegenstrijdige belangen

Onzakelijk. Van tegenstrijdige belangen is met name sprake bij transacties tussen de dga en zijn eigen BV. Denk bijv. aan een verhuur- of een verkoopcontract, waarbij zowel de BV als de dga partij zijn. Beide partijen hebben belang bij een goede prijs, maar wat voor de ene partij een eerlijke prijs is, is tegengesteld aan wat voor de andere partij een goede prijs is. Let op.  Ook het fiscale recht komt hierbij om de hoek kijken. Bij onzakelijke transacties ontstaan er immers winsten of verliezen bij de (rechts)persoon bij wie deze niet thuis horen. De inspecteur houdt transacties tussen een dga en zijn BV dan ook nauwlettend in de gaten en grijpt in bij in fiscale zin onzakelijke transacties. Een recent voorbeeld uit de rechtspraak ter illustratie.

Wat speelde er?

Dga koopt bedrijfspand. Ad is de dga van Xanadu BV. Eind 2010 koopt Ad een bedrijfspand voor € 585.000. Het pand wordt verhuurd aan een gelieerde BV. Na het faillissement van deze BV in 2012 krijgt een makelaar de opdracht om het pand te verkopen. De vraagprijs bedraagt € 620.000.

BV koopt het pand. Het pand wordt eind 2013 voor € 590.000 verkocht en op 2 januari 2014 geleverd aan Xanadu BV. Het pand wordt door Xanadu BV direct weer doorverkocht voor € 450.000.

Verlies bij doorverkoop. Xanadu BV voert het verlies ad € 140.000 op het pand als aftrekpost op. De inspecteur stelt dat het verlies niet aftrekbaar is, omdat Xanadu BV dit verlies zonder zakelijke redenen voor haar rekening heeft genomen.

Beslissing rechter

Verlies niet aftrekbaar. Hof ‘s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2024:2077) oordeelt dat Xanadu BV het bij de verkoop van het pand geleden verlies niet in aftrek kan brengen.

Bevoordeling dga. Volgens het hof heeft Xanadu BV haar dga willen bevoordelen. Het pand heeft immers nooit op de balans gestaan en bij de toelichting op de cijfers is door Xanadu BV ook nooit melding gemaakt van een door haar aangegane verplichting tot aankoop. Er is ook nergens een schriftelijke bevestiging te vinden dat Xanadu BV al voor 2013 verplichtingen zou zijn aangegaan ten aanzien van de aankoop van het pand. Xanadu BV heeft dan ook het verlies vrijwillig en zonder tegenprestatie en zonder blijk van een zakelijke overweging, overgenomen van Ad.

Gevolgen voor de dga

Onzakelijk handelen tussen een dga en zijn BV heeft overigens niet alleen gevolgen voor de BV. Een onzakelijk handelen zoals in deze casus kan leiden tot een correctie bij de dga, omdat er sprake is van een uitdeling. De dga krijgt dan alsnog inkomsten uit aanmerkelijk belang (box 2) toegerekend. Dit levert dan een navorderingsaanslag op met belastingrente en waarschijnlijk ook een flinke boete.