GERUISLOZE INBRENG - 01.11.2024

Geruisloze inbreng in een BV: antimisbruikbepaling

Geheel van rechtshandelingen

De geruisloze inbrengfaciliteit biedt de ondernemer de mogelijkheid om de onderneming zonder heffing van inkomstenbelang in te brengen in een BV. Om te voorkomen dat louter om fiscale redenen gebruik wordt gemaakt van de faciliteit, geldt als voorwaarde dat de inbreng geen onderdeel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen gericht op overdracht of liquidatie van de onderneming.

Voorbeeld

De rechtsvorm van de BV acht een ondernemer vanuit oogpunt van aansprakelijkheid geschikter voor zijn onderneming. Daarom brengt hij de onderneming in in een BV. Door een auto-ongeluk wordt de (thans) dga arbeidsongeschikt. Daarom besluit hij de onderneming te verkopen. Ten tijde van de rechtsvormwijziging had de ondernemer niet de bedoeling om de onderneming te verkopen. Er is dus geen sprake van een geheel van rechtshandelingen gericht op een overdracht van de onderneming. De geruisloze inbrengfaciliteit is van toepassing.

Gedeeltelijke overdracht onderneming De geruisloze inbrengfaciliteit is ook van toepassing indien na de inbreng van de onderneming een deel van de onderneming wordt overdragen, dan wel beëindigd. Wijzigingen in de aard of de omvang van de ondernemings(activiteiten) zijn dus wel toegestaan. Voorwaarde is wel dat de BV daarna nog een onderneming drijft.

Voorbeeld

Een ondernemer heeft zijn onderneming bestaande uit zes winkelfilialen ingebracht in een BV. Op dat moment heeft hij al de bedoeling om twee winkelfilialen te verkopen. Kort na inbreng verkoopt de BV de twee winkelfilialen. De geruisloze inbrengfaciliteit is in dat geval van toepassing. De ondernemer heeft weliswaar voor de inbreng al de bedoeling om twee winkelfilialen te verkopen, maar na de verkoop drijft de BV nog steeds een onderneming.

Toetsingsmoment

Bij de inbreng van een onderneming is er vaak sprake van een voorperiode en zelfs een voor-voorperiode (terugwerkende kracht) van maximaal negen maanden. De onderneming komt dan reeds voor rekening en risico van de BV in oprichting, maar de oprichting van de BV vindt op een later moment plaats. Wanneer moet er worden beoordeeld of er sprake is van een geheel van rechtshandelingen gericht op overdracht? Is dat het moment van de aanvang van de voorperiode, dan wel het moment van inbreng van de onderneming in de BV? De Hoge Raad heeft op deze vraag nog geen duidelijk antwoord gegeven. Voor de ondernemer is gelet op het bewijsvermoeden van drie jaar de aanvang van de voorperiode het meest gunstige toetsingsmoment.

Bewijsvermoeden verkoop aandelen De ondernemer kan na inbreng van de onderneming de aandelen in de BV overdragen. In dat geval kent de zogenoemde ‘eerste standaardvoorwaarde’ van de geruisloze inbreng een bewijsvermoeden. Dat bewijsvermoeden houdt in dat bij vervreemding van de aandelen binnen drie jaar na de inbreng van de onderneming, vermoed wordt dat de inbreng onderdeel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht van de onderneming. Let op.  Het betreft hier slechts een bewijsvermoeden. Kan de ondernemer aannemelijk maken dat er desondanks geen sprake is van een geheel van rechtshandelingen gericht op overdracht, dan is de faciliteit gewoon van toepassing.

Kennisgroepstandpunt In het standpunt van de kennisgroep van 17 september 2024 (kg:212:2024:5) stond de vraag centraal wat het aanvangstijdstip is van het vervreemdingsverbod. De vraag is of het vervreemdingsverbod aanvangt op het moment van aanvang van de voorperiode, dan wel de civielrechtelijk oprichtingsdatum van de BV. Volgens de kennisgroep, en dat standpunt is ons inziens juist, is het aanvangstijdstip de civielrechtelijke oprichtingsdatum van de BV. Pas bij oprichting is er sprake van inbreng van een onderneming. Bovendien zijn er pas vanaf dat moment aandelen die vervreemd zouden kunnen worden.

bz-advies

In beginsel geldt een vervreemdingsverbod van drie jaar voor de aandelen van de opgerichte BV na geruisloze inbreng van de onderneming. Wel is toegestaan dat de BV nieuwe aandelen uitgeeft en deze vervolgens vervreemdt aan derden, mits op zakelijke voorwaarden.