BEDRIJFSOPVOLGING - 27.09.2024

BOR: preferente aandelen

Voorwaarden De wetgever heeft niet duidelijk aangegeven onder welke voorwaarden er sprake is van een preferent aandeel. De kennisgroep van de Belastingdienst heeft in dat kader een standpunt ingenomen.

Voorrang

Volgens de Belastingdienst draait het bij een preferent aandeel om de voorrang wat betreft de winstverdeling en/of liquidatie-uitkering. Vanwege de vereiste voorrang zal er sprake moeten zijn van meerdere soorten aandelen.Als aandelen op basis van alle feiten en omstandigheden kenmerken hebben van zowel preferent als niet-preferent (hybride aandelen), dan dient volgens de Belastingdienst er een weging plaats te vinden. Is de preferentie van wezenlijke betekenis voor het risico/rendementsprofiel van de betreffende aandelen, dan is er volgens de Belastingdienst sprake van een preferent aandeel. Daarbij geldt dat geringe afwijkingen ten opzichte van het niet-preferente aandelenkapitaal niet tot het oordeel preferent leiden. De Belastingdienst geeft in dat kader een aantal voorbeelden. Een aantal daarvan bespreken wij hierna.

Voorbeeld 1

De aandelen A hebben een totale nominale waarde van € 100.000 waarover jaarlijks met voorrang een primaire vergoeding wordt betaald van 2%. De volledige restwinst gaat naar de aandelen B. De aandelen A hebben voorrang ten aanzien van de winstverdeling en worden dus aangemerkt als preferent. Hierbij is het niet relevant of de vennootschap jaarlijks € 2.000 of € 200.000 winst maakt. Het criterium ‘van wezenlijke betekenis’ speelt hierbij geen rol.

Dit aandeel heeft primair een financieringsfunctie en is daarmee vergelijkbaar met een achtergestelde lening. Naar ons oordeel is er dan ook terecht sprake van een preferent aandeel.

Voorbeeld 2

De aandelen A en B hebben ieder een totale nominale waarde van € 100.000. De aandelen A hebben daarnaast een statutaire agioreserve van € 1.000 waarover met voorrang een primaire vergoeding wordt betaald van 5%. De restwinst wordt gelijkelijk verdeeld op basis van de nominale waarde van de aandelen A en B. In dit voorbeeld hebben de aandelen A deels een preferent karakter. Het bedrag van de statutaire agioreserve waarover de primaire vergoeding op de aandelen A wordt berekend, is in dit geval echter duidelijk beperkt ten opzichte van de niet-preferente nominale waarde van de aandelen A. De aandelen A worden daarom niet aangemerkt als preferente aandelen.

Hier is sprake van een hybride aandeel. Voor wat betreft het agiodeel kent het aandeel een vaste vergoeding en in zoverre doet zich dus de parallel voor met een regulier preferent aandeel. Voor het deel van het nominale kapitaal geeft het aandeel echter een volledige winstgerechtigdheid. In zoverre gaat de parallel op met een gewoon aandeel. Vanwege het geringe agiodeel ten opzichte van de nominale waarde (1:100) kwalificeert het aandeel als een gewoon aandeel. Naar ons oordeel is dit standpunt van de Belastingdienst betwistbaar. Naar onze mening heeft de wetgever zuivere financieringsaandelen als preferent aandeel willen aanmerken. Aandelen die tevens delen in de overwinst vallen hier niet onder.

Voorbeeld 3

De aandelen A en B hebben ieder een totale nominale waarde van € 100.000. De aandelen A hebben daarnaast een statutaire agioreserve (van € 1 miljoen) waarover met voorrang een primaire vergoeding wordt betaald van 5%. De restwinst wordt verdeeld op basis van de nominale waarde. Vanwege de voorrang en het niet volledig meedelen van het agio in de winst, zullen de aandelen A worden aangemerkt als preferente aandelen.

In dit geval is de verhouding agio: nominale waarde 1:10. De Belastingdienst vindt het (preferente) agiodeel dan dusdanig wezenlijk, dat het volledige aandeel kwalificeert als een preferent aandeel. Maar de Belastingdienst licht niet toe waar het omslagpunt ligt. Daardoor is het volstrekt onduidelijk of in andere gevallen dan de hiervoor beschreven voorbeelden een hybride aandeel als een gewoon dan wel preferent aandeel kwalificeert. Deze visie van de Belastingdienst kan naar ons oordeel ook tot uiterst onredelijke uitkomsten leiden.

Voorbeeld 4

Een vennootschap heeft twee soorten aandelen, aandelen A en B. De aandelen A en B hebben ieder een nominale waarde van € 100.000. Door de aanwezigheid van winstreserves en goodwill hebben de aandelen A en B een waarde van € 20 miljoen ieder. De aandeelhouder van de letteraandelen A stort vervolgens € 1 miljoen agio.

De verhouding tussen nominaal gestort kapitaal en agio is 1:10. Kijken we naar de verhouding waarde van de aandelen versus de agio, dan is de verhouding 20:1. Een relatief bescheiden agiostorting ten opzichte van de waarde van het aandeel kan dus tot gevolg hebben dat gewone aandelen van kleur verschieten in preferente aandelen. Overigens is dit probleem relatief eenvoudig op te lossen, door de aandeelhouder de storting te laten doen op een nieuw uit te geven preferent aandeel. In dat geval kwalificeert uitsluitend dit aandeel als een preferent aandeel.

Statuten bepalend

De beoordeling of sprake is van preferente aandelen vindt in beginsel plaats op basis van de statuten en niet op basis van bijv. een aandeelhoudersovereenkomst. Hierop zijn uitzonderingen denkbaar. Een voorbeeld van een dergelijke uitzondering is dat met een aandeelhoudersovereenkomst materieel hetzelfde wordt beoogd als wat gebruikelijk in de statuten wordt geregeld.

Voorbeeld 5

De aandelen A en B hebben op grond van de statuten ieder een eigen agioreserve. In de statuten is ook opgenomen dat op de agioreserve van beide soorten met voorrang een primair dividend wordt vergoed van 7% en dat de overwinst gelijkelijk wordt verdeeld op basis van de nominale waarde. De aandelen A hebben een totale nominale waarde van € 9.000 en een agioreserve van € 100.000. De aandelen B hebben een totale nominale waarde van € 9.000 en een agioreserve van nihil.

Hoewel de statutaire bepalingen ten opzichte van de verschillende soorten aandelen gelijk zijn, worden de aandelen A aangemerkt als preferent. Uit dit voorbeeld lijkt tevens te volgen dat in geval van verlettering van aandelen om een eigen dividendpolitiek te voeren, waarbij de letterreserves uiteen gaan lopen door een uiteenlopende dividendpolitiek tot de kwalificatie preferent aandeel kan leiden. Deze uitkomst strookt naar onze mening in ieder geval niet met wat de wetgever voor ogen heeft gehad bij het begrip preferent aandeel.

Wet aanpassing BOR 2025

Op Prinsjesdag zijn de voorstellen voor de wijziging van de BOR en DSR bekendgemaakt. Hierin wordt ook een wettelijke definitie van het begrip preferent aandeel voorgesteld. Deze definitie sluit aan bij de hiervoor weergegeven definitie van het preferent aandeel van de Belastingdienst. Wel heeft het kabinet aangegeven na te denken over een tegemoetkoming in geval van een hybride (preferent) aandeel. In dat geval wordt er gedacht aan de mogelijkheid om een ‘knip’ aan te brengen. Uitsluitend het preferente (agio)deel kwalificeert dan als een preferent aandeel.

bz-advies

De Prinsjesdagplannen bevatten ook een voorstel om met ingang van 1 januari 2026 de BOR en DSR ab te beperken tot directe en indirecte belangen van minimaal 5% van het totale geplaatste aandelenkapitaal. Kleinere belangen, opties, winstbewijzen en tracking stocks worden uitgesloten van de regelingen. Voor preferente aandelen die in het kader van een gefaseerde bedrijfsopvolging zijn uitgegeven, blijven de BOR en DSR ab wel gelden.