BEDRIJFSOPVOLGING - 03.06.2024

BOR: internetconsultatie

Maatregelen Ten eerste wordt de toegang tot de BOR en DSR beperkt tot gewone aandelen met een minimaal belang van 5%. Ten tweede wordt de bezits- en voortzettingseis in de BOR versoepeld en ten derde wordt onbedoeld gebruik van de BOR via rollatorinvesteringen en dubbel-BOR tegengegaan.

5% gewone aandelen

Het kabinet stelt voor om de grens van het ondernemerschap van de aandeelhouder te trekken bij een regulier aanmerkelijk belang van de gewone aandelen. De erflater of schenker moet dus een 5%-belang in het totaal geplaatste kapitaal hebben en het belang moet gewone aandelen betreffen. Tot het geplaatste kapitaal behoren ook de preferente aandelen.Gelet op het voorgaande stelt het kabinet voor om van de BOR en DSR uit te sluiten: opties op aandelen, winstbewijzen, ab-pakketten van minder dan 5% van het totaal geplaatste kapitaal, een aanmerkelijk belang op grond van de meesleepregeling, een fictief aanmerkelijk belang en een soort aanmerkelijk belang dat kleiner is dan 5% van het totaal geplaatste kapitaal. De facilitering van een vruchtgebruik of bloot eigendom van aandelen wil het kabinet handhaven. Behoudens de uitsluiting van het fictieve aanmerkelijk belang wil het kabinet de facilitering van indirecte ‘verwaterde’ belangen in stand houden. Ook de omstreden Bavaria-uitzondering waarbij in bijzondere gevallen ook box 3-belangen kunnen faciliteren (art. 35c lid 5 sw) blijft vooralsnog gehandhaafd. Wel heeft de staatssecretaris geadviseerd deze regeling alsnog terug te draaien vanwege het risico van ongeoorloofde staatssteun. De Tweede Kamer heeft op 21 mei 2024 de motie (tk 2023-2024, 36128, nr. 17) , om de ongewenste gevolgen van het BOR-amendement (tk 2023-2024, 36421, nr. 11) bij het Belastingpakket 2024 ongedaan te maken, verworpen.

Preferente aandelen

De BOR en DSR staan enkel open voor de verkrijging van gewone aandelen. Behoudens bedrijfsopvolgingsprefs zijn preferente aandelen uitgesloten. De wetgever heeft zich in tegenstrijdige zin uitgelaten over wat preferente aandelen zijn. Daarom wil het kabinet dit duidelijker regelen en stelt de volgende definitie voor: “Voor de toepassing van dit artikel en de daarop berustende bepalingen wordt onder preferente aandelen verstaan aandelen met voorrang ten aanzien van de winstverdeling of liquidatieopbrengsten. Indien aandelen slechts voor een deel van het gestorte kapitaal voorrang kennen, is er enkel sprake van preferente aandelen als de voorrang wezenlijk is ten opzichte van het deel van het gestorte kapitaal van die aandelen dat geen voorrang kent”. Deze definitie kan tot een zeer ruim begrip preferent aandeel leiden.

Voorbeeld

Een vennootschap heeft twee soorten aandelen, aandelen A en aandelen B. De aandelen A hebben een nominaal kapitaal van € 100.000 waarover jaarlijks met voorrang een primaire vergoeding wordt betaald van 2%. De volledige restwinst gaat naar de aandelen B. De aandelen A hebben voorrang ten aanzien van de winstverdeling en worden dus aangemerkt als preferent. Hierbij is het niet relevant of de vennootschap jaarlijks € 2.000 of € 200.000 winst maakt. Het criterium wezenlijk speelt hierbij geen rol.

Voorbeeld

Een vennootschap heeft twee soorten aandelen, aandelen A en B. De aandelen A en B hebben ieder een nominale waarde van € 100.000. Door de aanwezigheid van winstreserves en goodwill hebben de aandelen A en B een waarde van € 20 miljoen ieder. De aandeelhouder van de letteraandelen A stort vervolgens € 1 miljoen agio.De verhouding nominaal gestort kapitaal: agio is 1:10. Kijken we naar de verhouding waarde van de aandelen: agio dan is de verhouding 20:1. Een relatief bescheiden agiostorting ten opzichte van de waarde van het aandeel kan dus tot gevolg hebben dat gewone aandelen van kleur verschieten in preferente aandelen.

Tracking stocks

Tracking stocks definieert het kabinet als aandelen met een bijzondere gerechtigdheid met betrekking tot vermogensbestanddelen of activiteiten van de vennootschap.

Voorbeeld

A en B zijn aandeelhouders van XY BV. A houdt alle aandelen A en B houdt alle aandelen B. De aandelen A geven enkel recht op de resultaten van de onderneming en de waarde van het ondernemingsvermogen. De aandelen B geven enkel recht op de resultaten uit de beleggingen en de waarde van het beleggingsvermogen.

Het kabinet stelt voor om tracking stocks uit te sluiten van de toepassing van de BOR en DSR. Worden aandelen met een bijzondere gerechtigdheid gecreëerd, dan kwalificeren alle(!) aandelen van de vennootschap als tracking stocks en is de BOR op deze aandelen niet van toepassing.

Versoepeling bezits- en voortzettingseis

Herstructureren kan resulteren in een nieuwe bezitstermijn of een strijdigheid met de voortzettingseis. Om herstructureringen niet te belemmeren, zijn er voorzieningen getroffen in artikel 9 en 10 van de Uitvoeringsregeling schenk- en erfbelasting . De hierin gestelde voorwaarden zijn evenwel te stringent. Een van de voorwaarden is dat de herstructurering voor de IB en Vpb geruisloos moet plaatsvinden. Het kabinet stelt voor de eis van geruisloos doorschuiven te laten vervallen. Voor wat betreft herstructureren in de voortzettingsperiode wil het kabinet wel vasthouden aan de eis dat de herstructurering niet tegen contanten mag plaatsvinden, waaronder ook een overdracht tegen een schuldig gebleven koopsom is begrepen. Dit komt erop neer dat de herstructurering tegen uitreiking van aandelen moet plaatsvinden.

Voorbeeld

Een verkrijger heeft de onderneming verkregen met toepassing van de BOR. Binnen de voortzettingsperiode brengt hij de onderneming in in de BV. Voor de stakingswinst wil hij een stakingslijfrente bedingen bij de vennootschap.In dit geval mag de verkrijger de onderneming voor de IB geruisloos of ruisend (met afrekening) inbrengen, maar het bedingen van een stakingslijfrente is niet toegestaan. Dit is namelijk een overdracht tegen contanten/een vordering. De inbreng zal dus moeten plaatsvinden tegen uitreiking van aandelen. Wij zien geen reden waarom de inbreng tegen een stakingslijfrente bezwaarlijk zou zijn voor de BOR.

Uitbreiding onderneming Uit de arresten van de Hoge Raad van 29 mei 2020 (ecli:nl:hr:2020:867 en ecli:nl:hr:2020:990) volgt dat uitbreiding van de onderneming door overname tot een afzonderlijke BOR-bezitstermijn voor deze uitbreiding kan leiden. Dit is het geval indien kort gezegd de overgenomen onderneming niet ‘opgaat in’ de onderneming van de overnemer. Het kabinet stelt voor om de huidige rechtspraak te handhaven. Naar onze mening is dat ten onrechte. Een bezitseis zou alleen moeten gelden in geval van een oneigenlijk gebruik. Dat is het geval indien met het oog op toepassing van de BOR beleggingsvermogen wordt omgezet in (vrijgesteld) ondernemingsvermogen. In de regel vindt een uitbreiding van de onderneming plaats om uitsluitend bedrijfseconomische redenen. Bezwaar van handhaving van de opgaan in-benadering van de Hoge Raad is voorts dat deze benadering mogelijk niet rechtsvormneutraal uitwerkt. Bij een activa-passivatransactie kan er sprake zijn van een opgaan in. Bij een overname van aandelen in een werkmaatschappij kan er mogelijk niet dan wel minder snel sprake zijn van een opgaan in.

Geen versoepeling stakingsbegrip Het kabinet stelt voor om voor de voorzettingseis activiteiten (volledig) aan te sluiten bij het stakingsbegrip en is niet bereid om hier versoepelingen op aan te brengen. Dit kan tot uiterst onredelijke uitkomsten leiden die bovenal ook strijdig zijn met de doelstelling van de BOR. Het kabinet geeft zelf het hiernavolgende voorbeeld.

Voorbeeld

De verkrijger heeft een apotheek verkregen. Om schaalvergroting te realiseren, gaat hij in de voortzettingsperiode een Vof aan met een andere ondernemer die ook een apotheek drijft. Hierdoor ontstaat er een Vof, waarbij de gerechtigdheid van de verkrijger tot de verkregen apotheek afneemt. Voor zover deze gerechtigdheid afneemt, wordt er niet voldaan aan de voortzettingseis. Dat de verkrijger gerechtigd wordt tot de apotheek van de andere ondernemer is voor het voldoen aan de voorzettingseis niet relevant.

Dit voorbeeld illustreert dat bij een onverkorte aansluiting bij het stakingsbegrip voor de voortzettingseis de verkrijger - op straffe van verval van de faciliteit - wordt ‘gedwongen’ af te zien van een fusie met het oog op de groei van de onderneming.

Verkorting voortzettingstermijn Het kabinet stelt voor om de voortzettingstermijn te verkorten van vijf naar drie jaar. Deze verkorting zal uitsluitend gelden voor verkrijgingen vanaf 1 januari 2025.

Dubbel-BOR en rollatorinvestering

Het kabinet stelt ten slotte maatregelen voor tegen de zogenoemde ‘dubbel-BOR’ en de ‘rollatorinvestering’. Een voorbeeld van een dubbel-BOR is de ouder die met toepassing van de BOR ondernemingsvermogen schenkt aan zijn kinderen. Na vijf jaar koopt de ouder de onderneming terug van de kinderen. Met toepassing van de BOR kan de onderneming na één jaar (overlijden) dan wel vijf jaar (schenken) weer met toepassing van de BOR vererven naar respectievelijk geschonken worden aan de kinderen. Bij een rollatorinvestering gaat het om vermogenden die op (zeer) hoge leeftijd hun niet-ondernemingsvermogen zodanig omvormen dat dit kwalificeert als ondernemingsvermogen met als doel van de BOR gebruik te maken. Het kabinet stelt voor om deze constructies met ficties te bestrijden.

bz-advies

De voorgestelde wijzigingen zijn opgenomen in een internetconsultatie. Pas op Prinsjesdag zal duidelijk worden of de wijzigingen in deze vorm worden voorgesteld.