CERTIFICEREN - 31.08.2020

Aanmerkelijk belang bij (door)certificering

Casus

Deze casus is gezien de feiten en het aantal aandelen niet eenvoudig. Om het zo simpel mogelijk weer te geven: belanghebbende krijgt in 2016 in het kader van zijn dienstbetrekking bij D NV certificaten van aandelen in D NV (certificaten D). Het gaat om 450 certificaten van gewone aandelen. Belanghebbende heeft dit belang ondergebracht in de door hem opgerichte Stichting Administratie Kantoor II (STAK II). STAK II heeft onder andere als doel: het ten titel van certificering verkrijgen van aandelen in D NV. In december 2016 heeft belanghebbende aan ieder van zijn drie kinderen 15 certificaten D overgedragen via een onderlinge overeenkomst. De verhouding is vervolgens 405:15:15:15.

Doorcertificering In maart 2007 is het gewone aandelenkapitaal van D NV uitgebreid tot 10.178 en STAK II heeft daarbij 31 gewone aandelen verkregen en doorgecertificeerd aan de belanghebbende. De verhouding tussen vader en zijn kinderen is vervolgens 436:15:15:15. Vader zelf heeft op dat moment een belang van 4,3% in D NV (436 / 10.178 aan gewone aandelen).

Herstructurering

In december 2007 vindt er een herstructurering plaats. Het belang van STAK II bij certificaten D wordt omgeruild voor uiteindelijk 972 gewone aandelen in H BV (certificaten H). Daarmee verkrijgt STAK II een belang van 5,4% (972 / 18.001 aan gewone aandelen) in H BV. De statuten van STAK II zijn overigens niet aangepast aan deze situatie. Uitgaande van de verdeling tussen vader en zijn drie kinderen van de door STAK II uitgegeven certificaten D, heeft vader een belang in H BV van 436 / 481 * 5,4% = 4,89%, oftewel: geen aanmerkelijk belang.

Overdracht aan kinderen In juni 2018 worden 1.033 gewone aandelen in H BV ingekocht van een willekeurige werknemer. Zonder verdere maatregelen zou het belang van STAK II in H BV uitgroeien tot 5,73% (972 / 16.968 aan gewone aandelen). Daarvan komt aan vader toe: 436 / 481 * 5,73% = 5,19%. Vooruitlopend op deze inkoop heeft vader 45 certificaten van aandelen H overgedragen aan zijn drie kinderen. Het belang van vader na de inkooptransactie is vervolgens: 391 / 481 * 5,73% = 4,66%, oftewel: geen aanmerkelijk belang.

Dividenduitkeringen In 2010 vinden er verschillende dividenduitkeringen plaats vanuit H BV aan onder andere belanghebbenden. In geschil is of de belanghebbende daarbij een voordeel uit aanmerkelijk belang heeft behaald. De Hoge Raad heeft zich inmiddels over deze zaak gebogen.

Aanmerkelijk belang en (door)certificering

Certificaten van aandelen kunnen een aanmerkelijk belang inhouden, mits het volledige economische belang bij de onderliggende aandelen aan de certificaten is gekoppeld. Volgens de Hoge Raad maakt de huidige wetgeving het mogelijk om het ontstaan van een aanmerkelijk belang te voorkomen door certificaten van aandelen over te dragen (door te certificeren), zoals belanghebbende deed aan zijn drie kinderen. Het economisch belang in de onderliggende aandelen is van doorslaggevende betekenis voor de kwalificatie van een aanmerkelijk belang bij (door)certificering. De stelling van de staatssecretaris van Financiën dat vanwege het feit dat het belang bij certificaten D alleen is verkregen vanuit de dienstbetrekking van belanghebbende en dat daarom zijn drie kinderen, vanwege deze verknochtheid, geen houder kunnen zijn van deze certificaten als gevolg van de (door)certificering in 2006, is volgens de Hoge Raad onjuist. De Hoge Raad vindt de doorcertificering aan de drie kinderen van de belanghebbende rechtsgeldig, aangezien dit een zelfstandige juridische transactie is geweest tussen vader en zijn drie kinderen en deze geen argumenten ziet om daar fiscaal van af te wijken.

Gevolgen herstructurering

Door de herstructurering in 2007 heeft STAK II het belang bij certificaten H verkregen tegen ruil van het belang bij certificaten D. De statuten en certificeringsvoorwaarden van STAK II zijn in dat kader niet aangepast. Onduidelijk is waarom dit niet is gebeurd, maar waarschijnlijk is dit simpelweg verzuimd om te doen. Vader en zijn kinderen hebben na de herstructurering nog steeds de certificaten D, waarbij de vraag is opgekomen wat die dan vertegenwoordigen.

Standpunt inspecteur De inspecteur geeft aan dat er geen doorcertificering heeft plaatsgevonden aan de kinderen van het belang bij certificaten H. Dit aangezien er daarvan geen (onderlinge) vastlegging heeft plaatsgevonden en de statuten en certificeringsvoorwaarden van STAK II niet zijn aangepast aan de herstructurering. Het belang bij certificaten H komt dan volgens de inspecteur geheel toe aan de belanghebbende, hetgeen inhoudt dat de belanghebbende wel een aanmerkelijk belang zou hebben in H BV. De advocaat-generaal heeft in zijn conclusie voorgaand standpunt bevestigd.

Andere zienswijze De Hoge Raad (ecli:nl:hr:2020:972) ziet het toch anders. Het is volgens de Hoge Raad duidelijk wat de verhouding en het belang tussen vader en zijn drie kinderen is geweest bij de certificaten D. Tevens is het volgens de Hoge Raad duidelijk wat de certificaten D inhouden en dat is wat STAK II in haar bezit heeft. Het economisch belang bij de certificaten D moet daarom worden vereenzelvigd met het economisch belang bij de certificaten H, ondanks dat dit niet als zodanig is vastgelegd. Om deze reden heeft belanghebbende geen aanmerkelijk belang verkregen in H BV als gevolg van de herstructurering in 2007.

APV-regime? De Hoge Raad heeft ten slotte het standpunt van de staatssecretaris van Financiën verworpen dat het vermogen van STAK II moet worden toegerekend aan de belanghebbende als degene die het vermogen daarin heeft afgezonderd. Het APV-regime is echter niet van toepassing als er sprake is van een economische gerechtigdheid die staat tegenover de afzondering van vermogen, zoals in casu het geval is bij certificering van aandelen.

bz-advies

Bij doorcertificering van certificaten van aandelen aan een ander dan de fiscaal partner kan mogelijk een aanmerkelijk belang worden voorkomen.

Conclusie Hoge Raad De Hoge Raad volgt het standpunt van belanghebbende dat er geen sprake is van een aanmerkelijk belang in H BV. De genoten dividenduitkeringen in 2010 zijn niet onderworpen aan aanmerkelijkbelangheffing. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep van de staatssecretaris van Financiën ongegrond verklaard.