BESLOTEN VENNOOTSCHAP - 29.06.2012

Buitenlandse ondernemer zonder extra eis de BV in?

Geruisloze omzetting. Bij een geruisloze omzetting wordt een onderneming ingebracht in een BV. De inkomstenbelastingclaim die op het ondernemingsvermogen rust, wordt daarbij omgezet in een vennootschapsbelastingclaim bij de BV. Daarnaast zal er meestal een aanmerkelijk belangclaim bij de directeur-grootaandeelhouder (DGA) ontstaan. De fiscus gaat met zo’n omzetting akkoord als er geen claimverlies optreedt.

Voorwaarden. Om daar zeker van te zijn, bestaat er een aantal (standaard)voorwaarden die u bij de omzetting in acht moet nemen. Wie zich niet aan die voorwaarden houdt, kan niet geruisloos omzetten en moet fiscaal afrekenen over de reserves in het ondernemingsvermogen.

Soms stelt fiscus een extra voorwaarde

Buitenlandse ondernemer. Maar soms volstaan de gewone standaardvoorwaarden niet. Dat is onder meer het geval indien er sprake is van een in het buitenland woonachtige ondernemer, die na de omzetting aandeelhouder wordt in de Nederlandse BV. Door de omzetting hebben we (in plaats van een in Nederland belastingplichtige ondernemer) te maken met een niet meer in Nederland belastingplichtige aandeelhouder. ‘Daar gaat m’n claim’, denkt de fiscus!

In dat geval wordt er dus een extra voorwaarde gesteld, die erop neerkomt dat als Nederland door de toepassing van de faciliteit zijn fiscale claim op het vermogen kwijtraakt, de inspecteur de belastingaanslag voor de buitenlandse aandeelhouder mag verhogen met dit claimverlies. Op verzoek wordt hiervoor uitstel van betaling verleend totdat de aandeelhouder zijn aandelen verkoopt. De fiscus wil overigens wel zekerheid hebben (bijvoorbeeld hypotheek of een bankgarantie). Woont de aandeelhouder in een andere lidstaat van de Europese Unie, dan kan het verzoek en de zekerheid achterwege blijven.

Is die extra voorwaarde wel geldig?

Onverbindend? Bij het Hof Arnhem werd geprocedeerd over de vraag of de hiervoor genoemde extra standaardvoorwaarde wel gesteld mag worden. Volgens twee in Duitsland wonende belastingplichtigen was die voorwaarde namelijk in strijd met het belastingverdrag met Duitsland en het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

Hof geeft fiscus ongelijk. Het Hof vond dat hier een extra standaardvoorwaarde werd gesteld in vergelijking met zuiver binnenlandse situaties, terwijl die voorwaarde vervelende gevolgen kon hebben. Zo vervalt voor buitenlandse belastingplichtigen het verleende uitstel van betaling als de feitelijke leiding van de BV wordt verplaatst naar een ander land. Ook blijft bij buitenlandse belastingplichtigen de hiervoorgenoemde fiscale claim gewoon bestaan en vervalt die niet na tien jaar. Voor dit verschil in behandeling is volgens het Hof geen goede reden. Dus vindt het Hof de extra voorwaarde in strijd met het belastingverdrag met Duitsland en met het VWEU.

Verwacht mag worden dat de standaardvoorwaarden 2010 voor de geruisloze omzetting op dit punt zullen worden aangepast, tenzij Financiën het nog hogerop gaat zoeken bij de Hoge Raad.

U kunt de besproken uitspraken downloaden van: http://belastingen.indicator.nl (BT 17.11.07).

Gerechtshof Arnhem, nr. 11/00608 en 11/00609