Nieuwe wet, dwangakkoord buiten faillissement!

Financiële herstructurering

In deze onzekere tijden van corona valt te verwachten dat veel ondernemingen financieel in de problemen komen. Faillissementen zijn dan niet altijd onafwendbaar, maar in veel gevallen is dat onnodig. Dat geldt met name voor ondernemingen met een gezonde bedrijfsvoering, maar die nog een zware schuldenlast uit het verleden met zich meetorsen. Ook gaat dat op voor ondernemingen waarvan een of meerdere bedrijfsonderdelen het moeilijk hebben, terwijl andere bedrijfstakken nog in voldoende mate levensvatbaar zijn. Door financiële herstructurering is het mogelijk om faillissementen af te wenden en deze ondernemingen overeind te houden. Dit is gunstig voor alle partijen die bij de ondernemingen betrokken zijn, zoals ondernemers, financiers, aandeelhouders, schuldeisers en werknemers.

Nu unanimiteit van stemmen vereist

Onder de huidige regelgeving is het erg moeilijk om buiten faillissement tot een financiële herstructurering te komen. De onderneming kan zelf een voorstel op tafel leggen, maar het probleem is dat alle schuldeisers hiermee vrijwillig akkoord moeten gaan. Ligt een schuldeiser dwars, dan kan het voorstel tot financiële herstructurering niet worden goedgekeurd (gehomologeerd).

Faillissement onnodig? Op deze manier worden gezonde ondernemingen soms in de richting van een faillissement geduwd, terwijl dat feitelijk onnodig is (ECLI:NL:HR:2020:801) . In de praktijk blijkt vaak dat een schuldeiser zich tegen het voorstel verzet om de eigen strategische positie te verbeteren. Daardoor is het moeilijk om tot overeenstemming te komen. Er rest dan niets anders om via de rechter surseance van betaling en uiteindelijk het faillissement van het bedrijf aan te vragen. Dat betekent het einde van de onderneming.

Veranderingen door de nieuwe wet

Met de inwerkintreding van het wetsvoorstel ‘Wet homologatie onderhands akkoord’ (WHOA) gaat dat veranderen. De Eerste Kamer heeft het voorstel op 6 oktober 2020 als hamerstuk afgedaan. De nieuwe wet biedt de rechter de mogelijkheid om een voorstel tot financiële herstructurering dat door de meerderheid van de schuldeisers wordt gesteund, bindend te verklaren voor alle schuldeisers. Het wordt daarom ook wel een ‘dwangakkoord’ genoemd. Een dwarsliggende minderheid van schuldeisers kan deze doorstart van de onderneming dan niet tegenhouden. Dat is een groot verschil met een doorstart na faillissement, waarbij de activa van het failliete bedrijf door een nieuwe onderneming worden overgenomen.

Indienen van het herstructureringsvoorstel.  De procedure van de WHOA kan door de onderneming zelf worden opgestart door het indienen van een voorstel tot financiële herstructurering bij de schuldeisers. Het voorstel kan ook worden ingediend door aandeelhouders (in geval van een BV of NV), financiers, schuldeisers of door de ondernemingsraad of een andere vertegenwoordiging van werknemers. In het herstructureringsplan kan worden voorgesteld om de contractuele (betalings)verplichtingen van de onderneming aan te passen. Dat geldt niet alleen voor afzonderlijke overeenkomsten die door de onderneming zijn gesloten, maar ook voor duurovereenkomsten, zoals lease- of huurovereenkomsten of langlopende afname- of leveringsverplichtingen. De rechten en arbeidsvoorwaarden van werknemers kunnen daarentegen niet worden gewijzigd.

Te bewaken voorwaarden

Voor het opstarten van de procedure van de WHOA moet duidelijk zijn dat de onderneming niet meer in staat is om nu of in de nabije toekomst aan haar financiële verplichtingen te kunnen voldoen.

Voorwaarden voor kans van slagen. Om kans van slagen te hebben dat het akkoord door de rechter wordt goedgekeurd, moet daarbij in ieder geval ook aan de volgende voorwaarden worden voldaan:

• het moet duidelijk zijn dat het akkoord noodzakelijk en voldoende is om in ieder geval in de nabije toekomst het faillissement van de ondernemingen te voorkomen;
• het akkoord moet voor alle betrokken partijen redelijk zijn. Dat betekent dat vergeleken met een faillissementssituatie hun positie er niet op achteruitgaat;
• er moet door de onderneming in voldoende mate informatie worden versterkt over het voorstel tot herstructurering, daaronder begrepen de te volgen procedure en de klassenindeling;
• ook moet er in voldoende mate informatie worden vertrekt over de financiële positie van de onderneming. Schuldeisers die het herstructureringsplan moeten beoordelen, moeten een reële inschatting kunnen maken van het verschil tussen de liquidatiewaarde van de onderneming (in geval van faillissement) en de goingconcernwaarde (na de herstructurering);
• de waarde van de onderneming die door de herstructurering kan worden gerealiseerd, moet op een evenredige manier onder de schuldeisers worden verdeeld.

Onderverdeling van schuldeisers

Schuldeisers die bij het herstructureringsplan betrokken zijn, kunnen worden onderverdeeld in verschillende klassen. Deze klassen worden opgesteld op basis van de positie (rangorde) van de verschillende schuldeisers die zij zouden innemen in een situatie wanneer er sprake zou zijn van een faillissement. Per klasse van schuldeisers moet het herstructureringsvoorstel dan worden besproken en moet daarover worden gestemd.

Goedkeuring door de rechter

Voor goedkeuring (homologatie) van het akkoord door de rechter moet er ten minste één klasse van schuldeisers zijn die met het voorgestelde herstructureringsplan heeft ingestemd. Daarvoor is vereist dat schuldeisers die tezamen minimaal 2/3 deel van het in die klasse bedrag aan schulden vertegenwoordigen, voor het akkoord hebben gestemd. Ook moet de rechter beoordelen of er aan alle overige gestelde voorwaarden is voldaan. De rechter zal het akkoord niet goedkeuren als er sprake is van bedrog, dwaling of misbruik van omstandigheden of als andere zwaarwegende belangen zich tegen het akkoord verzetten. Bij de beoordeling daarvan heeft de rechter een grote mate van zelfstandigheid. Voor de betrokken onderneming is het dan ook van groot belang om alle schuldeisers, andere betrokken partijen en de rechter zo goed en zo volledig mogelijk te informeren. Dit voorkomt dat er vertraging optreedt in de procedure of, erger nog, dat het akkoord niet door de rechter wordt goedgekeurd.

Geen hoger beroep meer mogelijk. Is het akkoord door de rechter goedgekeurd, dan wordt daarmee het financiële herstructureringsplan voor iedere belanghebbende partij bij de onderneming bindend verklaard. Dat geldt dus ook voor schuldeisers, aandeelhouders of andere betrokkenen die tegen het akkoord hebben gestemd. Tegen een door de rechter uitgesproken homologatie van het akkoord staat geen hoger beroep open.

Ons advies

Door het nieuwe wetsvoorstel (WHOA) kan een enkele schuldeiser niet meer de financiële herstructurering van de onderneming voorkomen. Als er aan alle voorwaarden is voldaan, zal het akkoord door de rechter worden goedgekeurd. In de praktijk zal moeten blijken hoelang de gehele procedure van de WHOA gaat duren voordat het akkoord door de rechter is goedgekeurd. Met een goede voorbereiding en de juiste adviezen moet dat in drie tot vijf weken mogelijk zijn. Op welke datum de nieuwe wet precies in werking treedt, is thans nog niet bekend. Men verwacht dat dit binnen enkele maanden het geval zal zijn. De positie van de fiscus in de WHOA is ook nog wat onduidelijk. We houden u verder op de hoogte!