Waardeloze vordering toch volwaardig!

Verlies op tbs-vordering

Verstrekt een dga een lening aan zijn vennootschap, dan is de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing (art. 3.92 lid 1 aanhef en onderdeel a wet ib 2001) . Kan de vennootschap de schuld niet meer terugbetalen, dan kan de dga het verlies op grond van de hoofdregel ten laste van zijn tbs-resultaat brengen. Dit is anders indien er sprake is van een onzakelijke lening. Dit is kort gezegd een lening waaraan een te hoog debiteurenrisico kleeft en dit debiteurenrisico alleen is te verzakelijken door een ‘in wezen winstdelende rente’. De dga lijdt het verlies op de vordering dan niet in zijn hoedanigheid van schuldeiser, maar in zijn hoedanigheid van aandeelhouder. Het verlies op de vordering wordt dan bij kwijtschelding van de vordering of liquidatie van de vennootschap toegevoegd aan de verkrijgingsprijs van zijn aandelen. Het verlies kan de dga dan als ab-verlies nemen (box 2). Aan verliesneming - in welke fiscale vorm dan ook - komen we uiteraard pas toe als vaststaat dat er een verlies is geleden op de vordering, dat wil zeggen dat de werkelijke waarde van de vordering lager is dan de nominale waarde. De bewijslast dat er een verlies is geleden op de vordering en tot welke omvang, rust op de belastingplichtige. Belastingplichtige moet dus aannemelijk maken dat de schuldenaar de schuld niet meer kan aflossen. Let op.  De bewijslast dat er sprake is van een onzakelijke lening, rust op de inspecteur.

Hof Den Haag

In de zaak die speelde voor Hof Den Haag, had een dga (belanghebbende) een lening verstrekt aan een holding waarvan hij enig aandeelhouder is. Op deze lening, inclusief de rentevordering, is de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing. Daarnaast heeft de dga een schuld in rekening-courant aan de holding. De holding is in 2013 failliet verklaard. De dga heeft de rentevordering afgewaardeerd ten laste van het tbs-resultaat, omdat de rente oninbaar zou zijn. De inspecteur stelt dat afwaardering van de rentevordering niet mogelijk is, omdat de rentevordering had kunnen worden verrekend met de rekening-courantschuld van de dga aan de holding (ecli:nl:ghdha:2020:1320) .

Civiele recht Centraal in deze zaak staat de vraag of een dga een tbs-verlies heeft geleden op zijn vordering op de vennootschap indien en voor zover de vennootschap tevens een vordering heeft op de dga. Voor het antwoord op deze vraag is het civiele recht relevant en in het bijzonder art. 53 Faillissementswet (FW). Deze bepaling luidt:

“Hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht”.

Schuld afgelost

Stel, een dga heeft een vordering op zijn vennootschap van 100 en een schuld van eveneens 100. De dga lost zijn schuld in contanten af. Kort erna gaat de vennootschap failliet. Door de aflossing krijgt de vennootschap 100 liquide middelen binnen. Na faillissement kan de vennootschap deze 100 niet zomaar gebruiken om de schuld aan de dga af te lossen als er nog andere (concurrente) schuldeisers zijn. Deze 100 moet dan worden verdeeld over alle schuldeisers. Dat zou dus bijv. kunnen betekenen dat de dga uiteindelijk maar 20 afgelost krijgt op zijn vordering. De dga lijdt dus 80 verlies op zijn vordering.

Schuld niet afgelost

Hetzelfde voorbeeld als hiervoor, met het verschil dat de vennootschap failliet gaat zonder dat de dga zijn schuld van 100 heeft afgelost. In dat geval staat art. 53 FW de dga toe om zijn vordering van 100 rechtstreeks te verrekenen met zijn schuld van eveneens 100. Hij lost dus als het ware met zijn op zich geheel of bijna waardeloze vordering (een onafhankelijke derde zou voor deze schuld immers niets of bijna niets willen betalen) zijn schuld af. Per saldo lijdt de dga door deze verrekeningsmethodiek dus geen nadeel! Anders gezegd: vanuit het perspectief van de dga is de vordering nog steeds volwaardig.

Het hof stelt vast dat de vordering van de dga op de holding dateert van voor het faillissement van de holding. Op grond van deze bepaling kon de dga zijn vordering dus verrekenen met zijn schuld. De dga had zich nog verweerd met het standpunt dat hij niet kon verrekenen, omdat daarvoor toestemming nodig zou zijn van de curator. De rechters zijn het hier niet mee eens, omdat de mogelijkheid voor de dga om tot verrekening over te gaan rechtstreeks voortvloeit uit de Faillissementswet. Bovendien bleek uit de rekening-courantovereenkomst dat de dga en de holding de bedoeling hebben gehad om onderlinge vorderingen en schulden te verrekenen door middel van boeking in rekening-courant, zonder dat daarvoor een verrekeningsverklaring is vereist. Aangezien de rentevordering verrekend kon worden met de rekening-courantschuld, en deze bovendien van rechtswege verrekend is met de rekening-courantschuld, heeft de dga niet aannemelijk gemaakt dat de waarde in het economisch verkeer van de rentevordering in 2013 lager was dan de nominale waarde van deze vordering. In het bijzonder heeft de dga niet aannemelijk gemaakt dat de rentevordering oninbaar was.

Conclusie: de dga kan de rentevordering niet ten laste van zijn tbs-resultaat brengen.

bz-advies

Als een vennootschap van een dga failliet dreigt te gaan, is het van belang om na te gaan of er vorderingen en/of schulden zijn die met elkaar verrekend kunnen worden. Uit de uitspraak van Hof Den Haag blijkt dat er bij verrekening geen sprake hoeft te zijn van een verlies.

Ten slotte

Bij de vraag of een vordering minder waard is, is het niet alleen relevant of de schuldenaar over voldoende liquide middelen beschikt, maar zijn ook andere rechten en verplichtingen van de schuldeiser jegens de schuldenaar van belang.