OVEREENKOMST - 10.09.2020

Borgstelling dga en BV fiscaal zakelijk goed op orde?

Borgstelling door de dga

Een BV die haar bedrijfsactiviteiten wil uitbreiden, wil innoveren of andere nieuwe investeringen gaat doen, wordt onvermijdelijk geconfronteerd met de vraag hoe het een en ander te financieren. Wanneer er geen aandeelhouder is die direct extra privévermogen beschikbaar heeft voor de BV, zal er bij een bank worden aangeklopt voor een lening. Afhankelijk van de financiële positie van de BV zal deze financier als onderdeel van de leningsvoorwaarden eisen dat extra zekerheden worden verstrekt. In de praktijk is het meestal de dga die zich in zo’n situatie (gedeeltelijk) borg stelt voor de financiering van de BV. Dit kan bijv. door een hypotheekstelling op zijn huis aan de bank te verstrekken.

Overeenkomst

Civielrechtelijke aspecten van de borgstelling. De civielrechtelijke definitie van een borgstelling (‘borgtocht’) is vastgelegd in artikel 7:850 lid 1 BW. Uit dit artikel volgt dat de borg zich tegenover een schuldeiser verbindt tot nakoming van een verbintenis die een derde (de hoofdschuldenaar) jegens deze schuldeiser heeft of zal krijgen.

Aansprakelijk. Dit betekent dat borg en schuldenaar beide voor het geheel aansprakelijk zijn (art. 7:850 lid 3 juncto art. 6:6 BW) . De schuldeiser is wel gehouden de hoofdschuldenaar eerst aan te spreken voordat de borg aangesproken kan worden. De borg hoeft dus pas uit hoofde van zijn borgtocht te betalen wanneer de hoofschuldenaar niet meer in staat is om zijn verplichtingen uit de overeenkomst na te komen. Wordt de dga als borg aangesproken en betaalt hij vervolgens, dan ontstaat er een regresvordering op de hoofdschuldenaar (in de praktijk zijn BV). Dit volgt uit artikel 7:866 lid 1 BW. De regresvordering omvat het gehele bedrag aan hoofdsom, rente en kosten dat de borg aan de schuldeiser heeft moeten voldoen.

Hoge Raad. Uit het arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2012:BU3784) volgt dat de regresvordering ontstaat op het moment dat de borg de schuld aan de schuldeiser voldoet.

Fiscaal bekeken

Terbeschikkingstelling. De vergoeding die de dga voor de borgstelling ontvangt, valt bij een zakelijke borgstelling op grond van artikel 3.92 lid 2 sub c Wet IB 2001 onder het voordeel uit het ter beschikking stellen van vermogen en is dus belast tegen het progressieve tarief van box 1. Tegenover de belastbaarheid van de borgstellingsprovisie bij de dga staat dat deze voor de BV aftrekbaar is van het belastbaar resultaat in de vennootschapsbelasting. Door het progressieve tarief in box 1 van de inkomstenbelasting ontstaat hier per saldo een belastingnadeel.

Verlies aftrekken. De borgstelling valt vanaf het moment van aangaan voor de dga onder de tbs-regeling (ECLI:NL:HR:2012:BR6345) . Wordt de dga aangesproken uit hoofde van zijn borgstelling, omdat de BV niet meer aan zijn verplichtingen kan voldoen, dan kan de dga zijn verlies op de garantstelling aftrekken van het tbs-resultaat in box 1. Dit kan alleen bij een zakelijke borgstelling.

Zakelijk handelen

De dga zal vanwege zijn dubbelrol als directeur en aandeelhouder, de zakelijkheid van zijn handelen altijd goed in het oog moeten houden. Handelt hij vanuit zijn aandeelhouderspositie of vanuit zijn rol als directeur van de BV? Zo moet ook in het kader van de borgstelling zakelijk gehandeld worden en daar hoort een borgstellingsvergoeding (ook wel borgstellingsprovisie) voor de dga bij. De hoogte van een zakelijke borgstelling is niet altijd eenvoudig te bepalen, er bestaat een bepaalde bandbreedte waarin de vergoeding als zakelijk kan worden aangemerkt.

Toets. Op het moment van aangaan, wordt er getoetst of een borgstelling zakelijk is. Voor de bepaling van de (on)zakelijkheid van de borgstelling zijn de volgende aandachtspunten belangrijk:

• de financiële positie van de BV op het moment van aangaan van de borgstelling door de dga is erg belangrijk om te bepalen of er sprake is van een zakelijke borgstelling. Als de onderneming goed draait en de toekomstperspectieven zijn gunstig, dan zal dit eerder leiden tot een zakelijke borgstelling;
• als de bank zonder een borgstelling geen lening wil verstrekken of alleen tegen ongunstige voorwaarden, dan komt een zakelijke borgstelling in gevaar.

Let op.  Heeft een borgstelling voor de dga zeer nadelige voorwaarden of is bij aanvang of gedurende de looptijd al duidelijk dat de kans dat de borg wordt aangesproken zeer groot is, dan zal er sprake zijn van een onzakelijke borgstelling. Ook tegen een hoge borgstellingsvergoeding zal een derde in die situatie niet bereid zijn om borg te staan.

Wat bewaken en regelen?

Onafhankelijke derde. Van belang is dat de vergoeding die de dga ontvangt zodanig is dat ook een onafhankelijke derde bereid zou zijn om de aansprakelijkheid daarvoor te aanvaarden. Houd deze grens kritisch in de gaten. Ook tegen een hoge borgstellingsvergoeding zal een onafhankelijke derde niet bereid zijn tot in het oneindige borg te staan voor de BV. Het belang van een zakelijke borgstelling speelt op het moment dat de dga wordt aangesproken uit hoofde van zijn borgstelling.

Geen onbegrensde borgstelling verlenen. Om een borgstelling als ‘zakelijk’ te laten kwalificeren, is het ook belangrijk om geen onbegrensde borgstelling te verlenen. Vooral banken kunnen nog weleens eisen dat de dga niet alleen borg staat voor de verstrekte lening, maar voor alle bestaande en toekomstige schulden aan de bank. Zo’n onbegrensde borgstelling wordt in de rechtspraak al snel als onzakelijk gezien. Dit bleek bijv. in de uitspraak van het Hof ‘s-Hertogenbosch (ECLI:NL:GHSHE:2018:1396) . Hier was er sprake van een debiteurenrisico dat niet overzienbaar en niet bepaalbaar was. Dat heeft er mede toe geleid dat het hof de borgstelling als onzakelijk bestempelde. Geen enkele onafhankelijk derde zou onder dezelfde voorwaarden de borgstelling op zich nemen, ook niet tegen een hoge borgstellingsvergoeding.

Bewijslast. Wil een borgstelling tussen een dga en zijn BV onzakelijk zijn, dan moet er worden aangetoond dat de borgstelling voortkomt uit de gelieerdheid tussen beide. Met andere woorden: de dga heeft zich borg gesteld vanuit zijn rol als aandeelhouder. Anderzijds moet de dga bij het ontbreken van een borgstellingsprovisie bewijzen dat hij andere motieven had voor de borgstelling dan alleen zijn aandeelhouderspositie. Wordt er wel een borgstellingsprovisie betaald, dan is het aan de inspecteur om de onzakelijkheid van de borgstelling te bewijzen.

Checklist om te regelen

• Leg de afspraken omtrent de borgstelling schriftelijk vast in een borgstellingsovereenkomst.

Download het model Borgstelling dga voor schulden van de eigen BV van http://tipsenadvies-administrateur.nl/download (FM 04.02.04).

• Het is van belang om een zakelijke borgstellingvergoeding tussen de dga en de BV overeen te komen.
• Zijn er zekerheden voor de dga ingeval hij de regresvordering op de BV moet verhalen? Voor de dga als borg is het in de praktijk vaak moeilijk om zekerheden te stellen. In de praktijk zijn alle zekerheden meestal door de bank geclaimd. Een oplossing voor de dga kan zijn om een tweede recht van hypotheek of pandrecht te bedingen.
• Om zakelijk te handelen, moet bij geen of weinig zekerheden voor de dga een hogere borgstellingsvergoeding worden vergoed. Deze is belast in box 1.