GOED KOOPMANSGEBRUIK - 20.12.2019

Verlies nemen op een renteswap?

Casus

Belanghebbende, een BV, heeft bij de bank diverse geldleningen afgesloten tegen een variabele rente. Om het risico van een stijgende marktrente en fluctuerende cashflows te beperken, is belanghebbende in 2008 en 2009 met de bank diverse renteswaps overeengekomen. Dergelijke contracten verplichten belanghebbende om over een vast bedrag (de hoofdsom) een vast percentage aan de bank te betalen. Daarentegen dient de bank aan belanghebbende een variabele rente te vergoeden over de hoofdsom. Ten tijde van het afsluiten van de renteswaps was de waarde van dergelijke verplichtingen (nagenoeg) nihil. De marktrente is na het afsluiten van de renteswaps echter gedaald. Daardoor dalen dergelijke contracten in waarde. Per ultimo 2010 bedroeg de waarde van alle door belanghebbende afgesloten renteswaps negatief € 6.131.099. Per ultimo 2011 was de waarde negatief € 6.668.371. De BV wenste deze bedragen fiscaal ten laste van haar winst te brengen.

Oordeel Hof Den Haag

Hof Den Haag (en eerder Rechtbank Den Haag) heeft belanghebbende ongelijk gegeven. Dit zou namelijk in strijd zijn met het matchingsbeginsel. Volgens Hof Den Haag kan belanghebbende over beide jaren geen hogere fiscale last in aanmerking nemen dan het saldo van de betaalde en de ontvangen rente aan de bank. Hof Den Haag voegde daaraan toe, onder verwijzing naar het valutaswaparrest (ecli:nl:hr:2004:ai0670) , dat een dergelijke renteswap niet los kan worden gewaardeerd ten opzichte van de afgedekte geldleningen. De Hoge Raad heeft echter een ander oordeel hierover.

Oordeel Hoge Raad

Volgens de Hoge Raad (ecli:nl:hr:2019:1721) verzet het goed koopmansgebruik zich er niet tegen om de negatieve waarde van een renteswap ten laste van de fiscale winst te brengen in het jaar waarin de marktveranderingen zich voordoen.

Hierop geldt echter een uitzondering voor zover de renteswap:

• samenhangt met een variabel rentende geldlening;
• en wel zodanig dat het variabel renterisico op die geldlening op balansdatum in hoge mate beperkt is.

Naar omstandigheden zal er moeten worden beoordeeld in hoeverre de renteswap samenhangt met de afgedekte geldlening. Daarbij kan worden gekeken naar de aard van de geldlening- en swapcontracten en het daarbij afdekken van risico’s. De geldleningen en swapcontracten tussen belanghebbende en de bank verschillen als het gaat om de looptijden, de hoofdsommen en de variabele rente. Volgens het valutaswaparrest (rechtsoverweging 4.4) staat aan samenhang niet in de weg dat de afgedekte geldleningen en swapcontracten verschillende looptijden hebben. Het variabele renterisico is beperkt indien de variabele rente van de geldlening en de variabele rente van de renteswap correleren binnen een bandbreedte van 80%-125% (zie daarvoor rechtsoverweging 5.3.3. van het cacaobonenarrest (ecli:nl:hr:2009:az7364) ).

bz-advies

In beginsel zou de negatieve waarde van een renteswap aftrekbaar kunnen zijn van de fiscale winst, tenzij er voldoende samenhang is tussen de afgedekte geldlening en de renteswap en het variabele renterisico beperkt is.

Conclusie Hoge Raad

Voor belanghebbende in deze zaak moet nader worden onderzocht of en in hoeverre de geldleningen en swapcontracten met elkaar samenhangen en wat het variabele renterisico is. Vervolgens kan er worden bepaald of de negatieve waarde van de renteswap in aftrek kan worden gebracht door belanghebbende in 2010 en 2011. Hof Den Haag heeft volgens de Hoge Raad het voorstaande miskend, dan wel verzuimd te motiveren waarom met betrekking tot de renteswaps voldaan is aan de bovengenoemde uitzondering. De Hoge Raad verwijst de zaak naar Hof Amsterdam.