Let op onzakelijkheid financiering

Wat speelde er onlangs bij de rechter?

Nieuwbouwproject. In een recente zaak voor Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2019:2812) gaat het om een vastgoedondernemer die voornemens is om vijf vrijstaande, luxe woningen te gaan bouwen. Voor dit project heeft hij reeds grond in bezit.

Lening aan eigen BV. De vastgoedondernemer wil dit nieuwbouwproject in zijn BV gaan uitvoeren. Daarvoor moeten er wel eerst de nodige kosten worden gemaakt, o.a. voor planschade- en bodemonderzoek en bouwtekeningen. Omdat de BV geen geld heeft, leent de ondernemer vanuit privé in totaal zo’n € 180.000 aan zijn BV.

Verlies

De stekker gaat eruit. Helaas wordt het project geen succes. De ondernemer heeft natuurlijk nog wel een flink bedrag te vorderen van zijn BV. Omdat niet verwacht kan worden dat dit bedrag nog door de BV zal worden terugbetaald, voert de ondernemer in zijn aangifte inkomstenbelasting een fors verlies op deze lening als aftrekpost op.

Onzakelijk. De belastinginspecteur is het daar echter niet mee eens. Volgens hem is er namelijk sprake van een zogenaamde ‘onzakelijke lening’. Dit is een lening die is verstrekt uit aandeelhoudersmotieven. Het verlies hierop mag niet in box 1 als aftrekpost worden opgevoerd.

Wat zegt de rechter?

Winstafhankelijk. Uiteindelijk moet de rechter oordelen of er inderdaad sprake is van een onzakelijke lening. Daarvoor moet beoordeeld worden of een onafhankelijke derde een dergelijke lening zou willen verstrekken aan deze BV, tegen dezelfde voorwaarden maar mogelijk met een hogere, niet-winstafhankelijke rente.

Succesafhankelijk. De rechter komt tot de conclusie dat dit niet het geval is. Bij het afsluiten van de lening zijn er geen zekerheden overeengekomen en er is ook geen aflossingsschema. Dit betekent dat de ondernemer alleen zijn centen terug zou krijgen als het project een succes werd. Een niet-winstafhankelijke rentevergoeding past daar niet bij. Een onafhankelijke derde zou volgens de rechter bij een dergelijke lening altijd een winstafhankelijke rente hebben geëist om te kunnen profiteren van een mogelijk succesvol project.

Lager tarief aftrek. De ondernemer mag dus in box 1 geen aftrekbaar verlies nemen op zijn lening. Wel kan hij bij een toekomstige liquidatie van de BV dit verlies in box 2 aftrekken. Dit betekent echter dat zijn fiscale voordeel slechts 25% is in plaats van het progressieve tarief in box 1.

En bij uw cliënt?

Zakelijke voorwaarden. Wijs uw cliënt erop dat interne financieringen onder zakelijke voorwaarden moeten worden verstrekt. Dit geldt niet alleen voor leningen vanuit privé, maar ook voor leningen tussen BV’s onderling. Zekerheden en een aflossingsschema kunnen ervoor zorgen dat een lening niet als onzakelijk wordt aangemerkt.

Offerte. De zakelijkheid van een lening kan ook worden aangetoond aan de hand van een vergelijkbaar aanbod van een derde. Als bijv. de bank onder dezelfde voorwaarden een lening had willen verstrekken, dan kan de door uw cliënt verstrekte lening nooit onzakelijk zijn.