INFORMEEL KAPITAAL - 29.11.2019

Onzakelijk handelen dga

Onzakelijk handelen

Een BV is vennootschapsbelasting verschuldigd over de winsten. Voor de bepaling van de winst geldt het zogenoemde ‘totaalwinstbeginsel’, ook wel arm’s-lengthbeginsel genoemd. Verricht de vennootschap een transactie met een gelieerde partij (zoals de dga), dan schrijft dit beginsel voor dat de overeengekomen voorwaarden worden vergeleken met de voorwaarden die de vennootschap zou zijn overeengekomen als de transactie zou zijn verricht met een niet-gelieerde partij. Bestaat er tussen de voorwaarden een verschil, dan kan dat mogelijk leiden tot fiscale correcties. Hierna geven we een aantal veelvoorkomende praktijkvoorbeelden.

Onzakelijke terbeschikkingstelling

Stelt de dga een vermogensbestanddeel ter beschikking aan zijn vennootschap, dan is de terbeschikkingstellingsregeling (tbs-regeling) van toepassing. Alle inkomsten uit en waardeontwikkelingen van het betreffende vermogensbestanddeel maken dan deel uit van het inkomen in box 1. De wijze van resultaatbepaling verloopt net als bij het winstregime. Hieruit volgt dat bij onzakelijk handelen (ook) het tbs-resultaat tot een zakelijk niveau wordt gecorrigeerd.

Onzakelijke lage huur

Een dga verhuurt een pand aan zijn vennootschap. Hiervoor ontvangt de dga een jaarlijkse huur van € 10.000. Een zakelijke huur zou € 30.000 bedragen.

De fiscus kan in dat geval het tbs-resultaat van de dga verhogen met € 20.000 tot € 30.000. De vennootschap kan € 30.000 ten laste van haar resultaat brengen. Aangezien de vennootschap de gecorrigeerde huur niet daadwerkelijk heeft betaald, wordt de dga geacht voor een bedrag van € 20.000 een onbelaste informele kapitaalstorting te hebben gedaan in de vennootschap. Hiermee kan de dga de verkrijgingsprijs van zijn aandelen (box 2) verhogen.

Onzakelijke hoge huur

Denkbaar is ook dat de dga een te hoge huur overeenkomt. Stel, een zakelijke huur zou € 20.000 bedragen, maar de dga bedingt om onzakelijke redenen een huur van € 30.000.

In dit geval kan de vennootschap slechts de zakelijke huur van € 20.000 ten laste van het resultaat brengen. Hetzelfde bedrag geeft de dga aan als tbs-inkomen. Feit is wel dat de vennootschap met € 30.000 is verarmd. Voor € 10.000 heeft deze verarming een oorsprong in de relatie tussen de aandeelhouder en de vennootschap. De € 10.000 wordt dan aangemerkt als een informele dividenduitkering. Hierover is de dga 25% ab-heffing verschuldigd.

Onzakelijke verkoopprijs

In de praktijk komt het ook geregeld voor dat een BV een vermogensbestanddeel voor een onzakelijke prijs verkoopt aan of koopt van zijn vennootschap.

Onzakelijke verkoop 1

Een dga verhuurt een pand aan zijn vennootschap. De boekwaarde van het pand is € 300.000 en de werkelijke waarde is € 500.000. De dga verkoopt het pand voor € 400.000 aan zijn vennootschap.

Voor de belastingheffing wordt hier uitgegaan van een zakelijke waarde van het pand van € 500.000. Dat betekent dat de dga € 200.000 (€ 500.000 -/- € 300.000) als boekwinst tot zijn tbs-resultaat moet rekenen. De vennootschap kan het pand voor de werkelijke waarde van € 500.000 activeren en hierop afschrijven. Uiteindelijk heeft de vennootschap € 100.000 minder betaald dan een onafhankelijke derde zou betalen. Deze bevoordeling wordt verklaard door de relatie tussen de aandeelhouder en de vennootschap. Het voordeel is dus geen winst voor de vennootschap, maar een informele kapitaalstorting door de dga in zijn vennootschap. De dga kan de verkrijgingsprijs van zijn aandelen met dit bedrag verhogen.

Onzakelijke verkoop 2

Op de balans van de vennootschap staat een verhuurd pand. De boekwaarde is € 200.000 en de werkelijke waarde is € 300.000. De vennootschap verkoopt om onzakelijke redenen het pand aan de dga voor € 200.000.

Voor de bepaling van het resultaat van de vennootschap gaan we uit van de werkelijke waarde van het pand. De vennootschap moet dus een boekwinst van € 100.000 verantwoorden. De vennootschap offert een pand op met een waarde van € 300.000, maar krijgt hiervoor slechts € 200.000. Het verschil van € 100.000 is in dat geval een informele dividenduitkering aan de dga. Hierover is de dga 25% ab-heffing verschuldigd.

Onzakelijke verkoop 3

Zie ‘Onzakelijke verkoop 2’ met dat verschil dat het pand aan de zoon van de dga wordt verkocht.

De fiscale gevolgen zijn in dat geval hetzelfde. Echter, omdat de dga zijn zoon om onzakelijke redenen een voordeel doet toekomen van € 100.000, zal de Belastingdienst zich hier tevens op het standpunt kunnen stellen dat vader voor € 100.000 een met schenkbelasting belaste schenking heeft gedaan aan zijn zoon.

Dubbele bewustheid

Behaalt de dga een voordeel door onzakelijk handelen met zijn vennootschap, dan kan dit resulteren in een informele dividenduitkering door deze vennootschap. Daarvoor geldt wel nog de eis van dubbele bewustheid: zowel de vennootschap als de dga moeten zich ervan bewust zijn geweest dat de dga door het onzakelijk handelen werd bevoordeeld. In gevallen waarin de dga de meerderheid van de zeggenschap heeft in de vennootschap, neemt de rechter al snel aan dat er aan deze eis is voldaan. Dat neemt niet weg dat als redelijkerwijs over de zakelijkheid van een prijs kan worden getwijfeld, de dga een argument heeft richting de Belastingdienst om de informele dividenduitkering te betwisten.

bz-advies

Houd rekening met de eis van dubbele bewustheid! Heeft de dga de meerderheid van de zeggenschap in de vennootschap, dan neemt de rechter al snel aan dat er aan deze eis is voldaan.

Navordering en boete

Blijft bij het opleggen van de aanslag inkomstenbelasting en/of vennootschapsbelasting het onzakelijk handelen onopgemerkt door de inspecteur, dan zal de Belastingdienst in de regel de onjuistheid via een navorderingsaanslag inkomstenbelasting en/of vennootschapsbelasting kunnen herstellen. Indien de belastingplichtige wist of had moeten weten dat de prijs onzakelijk was, kan de Belastingdienst tevens een (of mogelijk zelfs meerdere) boete(s) opleggen. De belanghebbende in de zaak voor Hof Den Haag (ecli:nl:ghdha:2019:2542) kan hierover meepraten. In de betreffende zaak had de belanghebbende voor een te hoge prijs een tot het privévermogen behorend pand verkocht aan de eigen BV. Het hof oordeelt vervolgens dat het aan opzet van de belanghebbende is te wijten dat hierdoor aanvankelijk te weinig ab-heffing is betaald en accordeert vervolgens de door de inspecteur opgelegde boete van maar liefst 50%. Een dga doet er dan ook verstandig aan om bij gelieerde transacties met zijn vennootschap de overeengekomen voorwaarden zo goed mogelijk te onderbouwen op zakelijkheid.