BEDRIJFSOVERDRACHT - 29.05.2019

Lucratief belang

Achtergrond De gedachte achter de heffing over een lucratief belang (art. 3.92b wet ib 2001) is dat in het verleden bij overnamestructuren werknemers regelmatig werden beloond met het toekennen van aandelen, schuldvorderingen, dan wel vermogensrechten tegen dusdanige gunstige condities dat er sprake was van een beloningselement voor het verrichten van arbeid. De voordelen uit dergelijke financiële producten, de zogenaamde ‘carried interest’ konden niet belast worden als loon. De wetgever heeft dit beloningselement vervolgens belast door in de wet formele criteria op te nemen om een lucratief belang te kunnen belasten. Er moet voldaan zijn aan twee voorwaarden: er is subjectief gezien sprake van een beloningselement en er moet voldaan zijn aan de in de wet genoemde formele criteria.

Knip Dat een lucratief belang ook kan spelen in het MKB, doet zich bijvoorbeeld voor bij bedrijfsoverdrachten van vennootschappen en participaties van werknemers in de onderneming in de vorm van aandelen. Indien in deze situatie het verkrijgen van een bankfinanciering problematisch is of de voorwaarden voor de bankfinanciering te knellend zijn, kan er gekozen worden voor het knippen van de waarde van de onderneming. De overdrager van de onderneming financiert in een dergelijke situatie als het ware de overdracht van zijn eigen onderneming.

Voorwaarden overdracht

De overdrager (de holding-BV) van de onderneming (de werk-BV) krijgt in de plaats van zijn gewone aandelen in de werk-BV cumulatief preferente aandelen in de werk-BV. De overnemer van de werk-BV krijgt gewone aandelen uitgekeerd. De gewone aandelen kunnen kwalificeren als een lucratief belang indien er aan de hiernavolgende voorwaarden wordt voldaan.

• De gewone aandelen zijn achtergesteld bij de andere soort aandelen en het aandeel van de gewone aandelen is minder dan 10% van het totale geplaatste aandelenkapitaal.
• De cumulatief preferente aandelen geven recht op een preferentie van ten minste 15%.

Vangnet De eerstgenoemde voorwaarde kan vrij eenvoudig ontgaan worden door de gewone aandelen voor meer dan 10% van het totale geplaatste aandelenkapitaal te laten uitmaken. Om dit te voorkomen heeft de wetgever een vangnetbepaling (art. 3.92b lid 4 wet ib 2001) aan de wet toegevoegd. Als de gewone aandelen meer dan 10% van het geplaatste aandelenkapitaal bedragen, kan er toch nog sprake zijn van een lucratief belang. Alleen bij reële bedrijfsoverdrachten heeft de wetgever aangeven dat er geen sprake kan zijn van een lucratief belang. Onduidelijk is echter welke situatie kwalificeert als een reële bedrijfsoverdracht. Het verdient daarom aanbeveling om bij een bedrijfsoverdracht in de vorm van een knip in overleg te treden met de Belastingdienst.

bz-advies

Door middel van een vangnetbepaling kan er ook sprake zijn van een lucratief belang als meer dan 10% van het totale geplaatste aandelenkapitaal in het bezit is. Let daar op bij bedrijfsoverdrachten en werknemersparticipaties.

Verlies uit lucratief belang

Een voordeel uit een lucratief belang wordt belast volgens de diverse bepalingen die ook gelden voor de bepaling van winst uit onderneming. Een consequentie daarvan is dat er ook een verlies uit een lucratief belang kan ontstaan. Rechtbank Gelderland heeft zich onlangs over een dergelijke casus (ecli:nl:rbgel:2019:1354) uitgesproken. Een CFO participeerde in de onderneming in de vorm van certificaten op gewone aandelen. Voor de verkrijging van deze certificaten heeft hij een bedrag van € 630.000 betaald. Na verloop van tijd hebben de certificaten een waarde van € 1. De CFO wenst dit betaalde bedrag als negatief voordeel uit een lucratief belang in aanmerking te nemen bij de bepaling van zijn belastbaar inkomen. De rechtbank volgt nauwgezet de in de wet aangeven volgorde en komt tot de conclusie dat de certificaten niet voor minder dan 10% deel uitmaken van het geplaatste aandelenkapitaal. De belanghebbende heeft nog getracht om zijn certificaten als een aparte soort te kwalificeren door te wijzen op de exit- en antiverwateringsclausules, die gekoppeld waren aan zijn certificaten, maar daar ging de rechtbank niet in mee. Ook het beroep van belanghebbende op de vangnetbepaling biedt hem geen uitkomst, aldus de rechtbank.