Oei, Vof van uw collega bleek een schijnconstructie ...

Trendy rechtsvorm. Samenwerkingsverbanden (ook tussen zzp’ers) schieten als paddenstoelen uit de grond. Groot en klein liggen steeds vaker onder de loep van de fiscus, omdat iedere vennoot zelfstandig ondernemer is en in beginsel recht heeft op ondernemersfaciliteiten. Denk aan de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling. Uiteraard wil iedereen die faciliteiten wel hebben.

Gelijkwaardigheid

Van vennoot naar werknemer. Kenmerk van een Vof is dat er tussen de vennoten een zekere mate van gelijkwaardigheid bestaat. Er hoeft geen volstrekte gelijkwaardigheid te zijn, maar te veel afwijken wordt niet geaccepteerd. Onlangs bracht een collega van u zijn zaak voor de rechter, omdat de inspecteur zijn aandeel in de Vof waarin hij werkzaam was, niet als winst had erkend. In plaats daarvan werd dit aandeel als loon belast, waardoor de ondernemersfaciliteiten aan zijn neus voorbijgingen. Wat speelde er?

Verdeling bevoegdheden. In deze zaak, Rechtbank Noord-Nederland (ECLI:NL:RBNNE:2018:4797) , ging het om een Vof waarin een koeriersdienst werd uitgeoefend. De Vof bestond uit 16 vennoten, maar praktisch alle bevoegdheden lagen in handen lagen van één vennoot. Deze vennoot sloot alle vervoersovereenkomsten, besliste over het toetreden van nieuwe vennoten, herverdeelde de ritten bij ziekte en gaf instructies en aanwijzingen aan de overige 15 vennoten. Ook werd duidelijk dat de maandelijkse voorschotten die uw collega ontving, overeenkwamen met het uiteindelijke winstaandeel, zonder winst- of verliescorrectie achteraf. Er werden wel vergaderingen onder de vennoten gehouden, maar hierin werden slechts de beslissingen van de ene leidinggevende vennoot aangekondigd. Deze kreeg als enige de cijfers over de Vof van de accountant en verhinderde dat de overige vennoten deze ook op konden vragen.

Overheersende positie. De rechter concludeerde dat er sprake was van een overheersende positie van een der vennoten, zodat de Vof realiteitsgehalte miste. De overige vennoten waren te afhankelijk en ondergeschikt. Het gevolg was dat de aangegeven winst werd belast als loon uit dienstbetrekking en de navorderingen in stand bleven.

Wat kunt u hiermee?

Uw onfortuinlijke collega had dus onvoldoende rekening gehouden met de fiscale eisen die aan een Vof gesteld worden. Bij onvoldoende onafhankelijkheid is er al snel sprake van een dienstbetrekking en kan er geen aanspraak worden gemaakt op ondernemersfaciliteiten. Ook het feit dat de man geen eigen bestelbus en geen vervoersvergunning had, en ook naar buiten toe niet als ondernemer optrad, werkte niet in zijn voordeel.

Hoe pakt u het wel goed aan? Papier is geduldig, maar de feiten tellen. Voor wat betreft deze gelijkwaardigheid is een zekere marge mogelijk, zodat er in bovenstaande zaak voor uw collega bijvoorbeeld ook zonder eigen bestelbus best sprake had kunnen zijn van een fiscaal aanvaardbare Vof. In dat geval had het ter compensatie voor de hand gelegen als hij bijvoorbeeld meer kapitaal had ingebracht of in het bezit was geweest van de vergunningen. Houd er verder rekening mee dat uit het totaalplaatje de gelijkwaardigheid binnen de Vof moet blijken en dit niet afhankelijk is van slechts één aspect.