LENING - 08.01.2019

Gelieerde leningen, hoe bepaal je de rente?

Casus Ter financiering van de eigen woning heeft een zoon een annuïteitenlening bij zijn ouders afgesloten voor een bedrag van € 271.556, met een looptijd van 30 jaar. De rente bedraagt 9% per jaar met een rentevaste periode van 15 jaar. De zoon en zijn partner hebben als fiscale partners gekozen om de negatieve inkomsten uit eigen woning in hun IB-aangiften te verdelen. De renteaftrek wordt in de aangifte van de partner door de inspecteur ter discussie gesteld. Volgens de partner is de rente echter zo hoog omdat er geen zekerheid is gesteld.

Oordeel rechtbank

De Rechtbank Den Haag (ecli:nl:rbdha:2018:10443) overweegt dat ten tijde van het afsluiten van de geldlening een rentepercentage in de bandbreedte van rond de 3% gangbaar was voor een lening met zekerheidsstelling en een rentevaste periode van 15 jaar. Het ontbreken van zekerheid – zo vervolgt de rechtbank – rechtvaardigt in het algemeen een hoger rentepercentage, omdat de geldverstrekker een hoger risico loopt met betrekking tot het nakomen van de betaalverplichting van de geldlener.

Op grond van de ter zitting gebleken feiten komt de rechtbank echter tot de conclusie dat het risico dat de zoon de lening niet kan terugbetalen, afwezig is dan wel niet groot is. De rechtbank ziet dan ook geen rechtvaardiging voor het extreem hoge rentepercentage van 9%. Volgens de rechtbank moet ervan uit worden gegaan dat de ouders van de zoon de geldlening onder de overeengekomen voorwaarden hebben verstrekt vanwege de familierelatie met hun zoon. De rechtbank is daarom van oordeel dat de inspecteur terecht heeft geconcludeerd dat het rentepercentage van 9% onzakelijk hoog is.

Gebruikelijk rentepercentage Nu volgens de overeenkomst van geldlening de rente voor een periode van 15 jaar is vastgezet, kan er naar het oordeel van de rechtbank ter bepaling van een gebruikelijk rentepercentage worden aangesloten bij rentepercentages voor een hypothecaire lening met zekerheid en een rentevaste periode van 15 jaar. De inspecteur had in dit verband stukken verstrekt waaruit viel af te leiden dat de gemiddelde hypotheekrente ongeveer 3% bedroeg voor een looptijd van 15 jaar. Rekening houdend met de omstandigheid dat de geldlening van de partner niet door zekerheid is gedekt, is de inspecteur uitgegaan van een rentepercentage van 4,5%. De rechtbank sluit hierbij aan.

Beschouwing

Gelieerdheid schuldeiser-schuldenaar In gelieerde verhoudingen komt het geregeld voor dat schuldeiser en schuldenaar andere leningcondities overeenkomen dan een zakelijk handelende schuldeiser of schuldenaar zou overeenkomen. Bij gelieerdheid kan men bijvoorbeeld denken aan familiaire of vriendschappelijke verhoudingen, maar ook aan vennootschappelijke verhoudingen, zoals een moedervennootschap die een lening verstrekt aan de dochtervennootschap. Voor de belastingheffing moeten we in gelieerde verhoudingen altijd de vraag stellen of de overeengekomen leencondities zakelijk (at arm’s length) zijn. Zouden met andere woorden de schuldeiser en schuldenaar dezelfde leencondities zijn overeengekomen, als zij niet met elkaar gelieerd zouden zijn anders dan als schuldeiser-schuldenaar?

bz-advies

Let op de leencondities als u een lening verstrekt aan of verkrijgt van een gelieerde partij. Zijn deze niet zakelijk, dan kan er mogelijk een fiscale correctie van de rente plaatsvinden.

Verzakelijken Als deze vraag ontkennend wordt beantwoord, dan moeten we de lening ‘verzakelijken’. Verzakelijken gebeurt uitsluitend via een fiscale correctie op de ‘rente’. De inspecteur kan dus bijvoorbeeld niet het standpunt innemen dat er geen hypothecair zekerheidsrecht is overeengekomen en dat het in zakelijke verhoudingen gebruikelijk is dat dit wel gebeurt, zodat belastingplichtige alsnog een zekerheidsrecht moet verstrekken. Behoudens de rente sluiten we fiscaal volledig aan bij de overeengekomen leningsvoorwaarden. De vraag in dat geval is dan: ervan uitgaande dat de lening zonder zekerheidsrecht is verstrekt, wat zou dan een zakelijke rente zijn?

Perspectief schuldeiser De vergoeding van de lening bestaat uit twee componenten: enerzijds een vergoeding voor het verstrekken van het geld en anderzijds een vergoeding voor het risico dat de schuldenaar de lening niet terugbetaalt (debiteurenrisico). Voor de bepaling van de zakelijkheid van de rente wil de inspecteur nog wel eens aansluiting zoeken bij de rente die banken bedingen. Dat is echter niet zonder meer juist. De zakelijkheid moet namelijk mede vanuit het perspectief van de schuldeiser worden beoordeeld.

Zakelijkheid bezien vanuit schuldeiser

Een BV heeft voor € 200.000 overtollige liquide middelen op een bankrekening staan. De BV krijgt hierover een rente van 0,2%. De BV besluit dit geld uit te lenen aan de dga tegen 1%. Indien een bank het geld aan de dga zou lenen, zou de bank 3% rente bedingen. Handelt de BV zakelijk?

De BV behaalt op de liquide middelen bij de bank slechts een rendement van 0,2%. Vanuit het perspectief van de BV bezien is het dus op zich niet onzakelijk om het geld aan de dga uit te lenen tegen 1%. De BV behaalt dan immers een fors hoger rendement. Dat de bank een nog hogere rente zou bedingen, doet daar op zich niets aan af. Daarbij moet ook niet vergeten worden dat banken een hogere rente bedingen, omdat zij ook veel overheadkosten maken en een (hoge) winstopslag hanteren.

Debiteurenrisico De vraag is natuurlijk wel of in de rente van 1% het debiteurenrisico voldoende is verdisconteerd. Tussen de hoogte van de rente en het debiteurenrisico bestaat namelijk een direct verband. Hoe hoger het risico, hoe hoger de rente. In zijn algemeenheid kan worden gezegd dat de BV meer risico gaat lopen door het geld niet op de bank te laten staan, maar dit uit te lenen aan de aandeelhouder. Er zal dus in dit geval wel een risico-opslag op de rente moeten plaatsvinden. De vraag is natuurlijk hoe hoog de opslag moet zijn. Daarbij is vooral van belang wat het vermogen van de dga is en of op de lening zekerheidsrechten worden gevestigd.

Risico-opslag

Zie voorbeeld hiervoor. Stel, de dga heeft privé een woning met een waarde van € 600.000 (schuldenvrij). Ter zake van de geldverstrekking heeft de dga een hypothecair zekerheidsrecht gevestigd op zijn woning.Gelet op de hoogte van de lening (€ 100.000), de waarde van de woning (€ 600.000) alsmede het feit dat de BV bij voorrang op andere schuldeisers haar vordering kan verhalen op de woning, is het risico op de lening als ‘laag’ te bestempelen. In de rente kan dus met een bescheiden risico-opslag rekening worden gehouden.

Reële zekerheid In de praktijk wordt er in gelieerde verhoudingen vaak gebruikgemaakt van een zogenoemde ‘positieve/negatieve hypotheekverklaring’. Op eerste verzoek van de schuldeiser dient de schuldenaar dan een hypotheekrecht te vestigen op een pand. De Belastingdienst erkent dit echter niet als een reële zekerheid.

Conclusie

In gelieerde verhoudingen is het altijd zinvol om de zakelijkheid van de rente te toetsen. Het is niet in algemene zin te zeggen wat een zakelijke rente is. Daarbij speelt een veelheid van factoren een rol. Wel kan de zakelijkheid van de rente worden benaderd vanuit het perspectief van de schuldeiser. Dat kan tot gevolg hebben dat de rente tussen gelieerde partijen aanzienlijk lager kan zijn dan de rente die een bank zou bedingen.