BEDRIJFSOPVOLGINGSREGELING - 30.11.2018

BOR en preferente aandelen

Praktijk In de praktijk vindt bedrijfsopvolging vaak gefaseerd plaats. Een veel gekozen structuur in dat kader is de ‘prefstructuur’. De zittende aandeelhouder zet zijn gewone aandelen dan om in cumulatief preferente aandelen (cumprefs). De huidige waarde van de aandelen wordt dan toegerekend aan de cumprefs. Vervolgens worden gewone aandelen uitgereikt aan de toetreder (vaak voor een gering bedrag). De cumprefs geven uitsluitend recht op een vaste dividendvergoeding. De resterende winst komt volledig ten goede aan de gewone aandelen. In feite zijn de cumprefs dus een soort achtergestelde leenfinanciering. De uiteindelijke bedrijfsopvolging vindt dan plaats doordat de cumprefs worden overgedragen aan de gewone aandeelhouder.

Holding In het geval van een holdingstructuur vindt de omvorming van preferente aandelen en de uitreiking van de gewone aandelen vaak plaats op het niveau van de werkmaatschappij.

Belastingdienst Ter zake van de hoogte van de cumprefvergoeding neemt de Belastingdienst - in het geval de toetreder slechts een gering bedrag op de aandelen stort - niet zelden het standpunt in dat deze dusdanig hoog moet zijn dat de huidige winst(capaciteit) volledig aan de cumprefs ten goede komt. De achterliggende gedachte is dat het ondernemingsrisico dan volledig bij de cumprefhouder berust, zodat de winst hem ook volledig dient toe te komen. Dividendpercentages van 10-15% zijn dan niet uitzonderlijk. Indien de toetreder er dan niet in slaagt om het huidige winstniveau te evenaren, kan de vervelende situatie ontstaan dat er te weinig winst is om de dividendvergoeding op de cumprefs te voldoen. Het tekort moet dan in een later jaar worden ingehaald (cumulatief). Bij een structureel tekort zal er dus geen enkele winst toevloeien aan de gewone aandeelhouder. De gewone aandeelhouder zal dit als onredelijk kunnen ervaren, omdat hij vaak degene is die de onderneming ‘draaiende’ houdt.

Cumprefs en BOR

Voor de BOR kwalificeren preferente aandelen als deze onderdeel uitmaken van een gefaseerde bedrijfsopvolging. De bedrijfsopvolgingsregeling geeft zelf aan wanneer daarvan sprake is. Is niet aan deze voorwaarden voldaan, dan is de BOR dus niet van toepassing. Het strikt naleven van de voorwaarden is dan ook belangrijk.

Voorwaarden De verkrijging van cumprefs kwalificeert voor de BOR als aan de hiernavolgende voorwaarden is voldaan.

1. De preferente aandelen zijn een omvorming van de gewone aandelen van de erflater of schenker.
2. De omzetting van de preferente aandelen is gepaard gegaan met de toekenning van gewone aandelen aan een ander.
3. Ten tijde van de omzetting dreef de vennootschap een onderneming.
4. De verkrijger van de preferente aandelen is voor ten minste 5% van het aandelenkapitaal aandeelhouder van de gewone aandelen als bedoeld in onderdeel a.

In geval van een houdsterstructuur gelden voor de omzetting van de (gewone) aandelen van de holding in de werkmaatschappij soortgelijke voorwaarden.

Reactie WOB-verzoek 23 juli 2018

Naar aanleiding van een WOB-verzoek om inzage in het beleid van de Belastingdienst ten aanzien van de BOR is op 23 juli 2018 een aantal antwoorden op vragen openbaar gemaakt die uitleg bevatten over de huidige wet- en regelgeving en jurisprudentie, waaronder de volgende casus.

Casus Een dga is enig aandeelhouder van een bv. Een deel van zijn (gewone) aandelen zet hij om in preferente aandelen. Tegelijkertijd geeft hij nieuwe gewone aandelen uit aan B. Later verkoopt de dga 5% van zijn gewone aandelen aan C. De dga komt vervolgens te overlijden en C verkrijgt als enig erfgenaam alle cumprefs van de dga.

Vraag Kan C voor de verkrijging van de preferente aandelen een beroep doen op de BOR?

Visie Belastingdienst De Belastingdienst neemt het standpunt in dat C in dit geval geen recht heeft op toepassing van de BOR. Weliswaar zijn er ten tijde van de omzetting gewone aandelen uitgereikt aan B en dus niet aan C als uiteindelijke bedrijfsopvolger, maar op zichzelf bezien is dat geen probleem. Niet vereist is namelijk dat degene die bij het opzetten van de cumprefstructuur de gewone aandelen verkrijgt ook te zijner tijd de cumprefs verkrijgt. Het is dus toegestaan om tussentijds van bedrijfsopvolger te veranderen. Maar waarom gaat het dan volgens de Belastingdienst toch mis? Dat is om een nogal formele reden. De Belastingdienst is namelijk van mening dat er alleen recht bestaat op de BOR als de verkrijger van de cumprefs de gewone aandelen heeft die ten tijde van omvorming in cumprefs zijn uitgereikt. Aan deze eis voldoet C niet. C heeft namelijk de gewone aandelen verkregen van de dga.

bz-advies

Op basis van de wet is de genoemde structuur wel mogelijk. Volgens de Belastingdienst bestaat er echter alleen recht op de BOR als de verkrijger van de cumprefs de gewone aandelen heeft die ten tijde van omvorming in cumprefs zijn uitgereikt. De staatssecretaris kan afwijkende structuren goedkeuren, maar heeft dat niet gedaan. Houd daar rekening mee bij uw advisering.

Opmerkelijk Deze conclusie doet de wenkbrauwen fronzen. De wettekst dwingt allereerst niet tot deze conclusie, want voorwaarde ‘d’ kan men ook zo lezen dat het voldoende is dat de verkrijger 5% van de gewone aandelen heeft ten tijde van de verkrijging van de cumprefs. Daar voldoet C wel aan. De merkwaardigheid van het standpunt van de Belastingdienst kunnen we echter nog het best illustreren door de casus iets te veranderen.

Aangepaste casus Want stel nu dat C en B - voor de verkrijging van de cumprefs - met elkaar 5% van de gewone aandelen hadden geruild. Dan was het wel goed gegaan. Op het moment van verkrijging heeft B dan namelijk wel de gewone aandelen die ten tijde van de omvorming van de aandelen van de dga in cumprefs zijn uitgereikt. Een in wezen eenzelfde situatie wordt dus volstrekt anders behandeld!

Beschouwing

De wetgever heeft van gefaseerde bedrijfsopvolging met cumprefs slechts één grondvorm vastgelegd. Een afwijking van de grondvorm kan dus betekenen dat de BOR niet van toepassing is. De staatssecretaris heeft de mogelijkheid om afwijkende structuren goed te keuren. Naar onze mening is de structuur zoals hiervoor geschetst er bij uitstek een die voor goedkeuring in aanmerking komt. Naar onze mening is het dan ook opvallend dat de Belastingdienst het standpunt kiest om de faciliteit hier te weigeren. Voor de praktijk is het in ieder geval van belang te weten dat een coulante houding van de Belastingdienst niet te verwachten is op dit punt.