Deelnemingsvrijstelling ook onder de flex-BV-regels

Geldt de deelnemingsvrijstelling?

Eis 5%. Vanaf 1 januari 2007 geldt er een harde eis van 5% van het nominaal gestorte kapitaal.

Wat telt niet mee? Andere vormen van vermogen waarmee een dochter-BV gefinancierd kan worden, zoals agio en informeel kapitaal, maken geen deel uit van het nominaal gestorte kapitaal en tellen dus niet mee bij het beantwoorden van de vraag of er een deelneming is.

Wat telt wel mee? Daar staat tegenover dat preferente aandelen en prioriteitsaandelen wel meetellen. Want het op deze aandelen gestorte bedrag maakt wel deel uit van het nominaal gestorte kapitaal van een BV. Ook certificaten van aandelen tellen mee voor de deelnemingsvrijstelling.

Maar de regeling is nog ruimer. Op basis van de rechtspraak en wetsgeschiedenis is de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing als een BV enkel in economische zin aandeelhouder is voor ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal. Ook voordelen die voortvloeien uit de eigendom van koopopties op een 5%-pakket kunnen onder omstandigheden onder de deelnemingsvrijstelling worden genoten. Hetzelfde geldt onder omstandigheden voor de rechten die voortvloeien uit converteerbare obligaties.

Wat nu met de nieuwe flex-BV-regels?

Geen veranderingen? De nieuwe regels voor de flex-BV veroorzaken in het voorgaande geen veranderingen. Preferente aandelen, ook als daar geen stemrecht aan verbonden is, blijven kwalificeren voor de deelnemingsvrijstelling.

En als iemand anders (vaak zal dit pa of ma zijn die de onderneming heeft overgedragen, maar het bedrijf financiert via preferente aandelen) meer dan 95% van het nominaal gestorte kapitaal bezit (doordat hij of zij eigenaar is van een groot pakket preferente aandelen), zal de houder van alle gewone aandelen (met 100% van het totale stemrecht binnen de BV) toch geen beroep kunnen doen op diezelfde deelnemingsvrijstelling.

Alleen het formele criterium telt. Het enige dat telt, is het formele criterium. Zowel winstrechtloze als stemrechtloze aandelen tellen dus gewoon mee, met alle gevolgen van dien. Omgekeerd kan door de introductie van stemrechtaandelen, winstrechtaandelen en nihilaandelen het juist weer makkelijker worden om de deelnemingsvrijstelling te claimen, zonder dat men 5% van de winstrechten in de BV hoeft te hebben.

Als een BV een belang heeft van 1% van het gestorte kapitaal in een andere BV kan de deelnemingsvrijstelling niet meer worden toegepast. Door vanaf 1 oktober 2012 4% stemrechtaandelen of nihilaandelen te nemen, kan de aandeelhouder ook op het bestaande belang van 1% van de ‘gewone aandelen’ de deelnemingsvrijstelling toepassen, terwijl het economisch belang in de BV niet wordt vergroot.

Volgens de wetgever zijn deze consequenties voor de werking van de deelnemingsvrijstelling bewust aanvaard. Zo kunnen zowel winstrechtloze aandelen als stemrechtloze aandelen onder de deelnemingsvrijstelling vallen en kunnen beide soorten meetellen voor de bepaling van het totale nominaal gestorte kapitaal en dus ook voor de 5%-grens. Tip. Als in 2007 bepaalde belangen buiten de deelnemingsvrijstelling zijn gevallen doordat deze niet voldeden aan de harde 5%-eis, kunnen stemrechtloze en/of winstrechtloze aandelen een oplossing bieden om hier toch onder te vallen.