DIRECTEUR-GROOTAANDEELHOUDER - 17.04.2012

Borgstelling bij de eigen BV, de Hoge Raad beslist!

Borgstelling

In de praktijk komt het veelvuldig voor dat banken, in hun streven naar risicobeperking, de DGA borg laten staan voor de schulden van de BV. Als de BV dan niet meer kan betalen, kan de bank zich vervolgens verhalen op de DGA.

Jaarlijkse vergoeding. Bij zo’n borgstelling is het uitgangspunt dat partijen zakelijk handelen. Dit betekent dat de DGA jaarlijks een vergoeding ontvangt van de BV voor het feit dat hij in privé borg staat. Tip. Leg deze vergoeding schriftelijk vast en verwerk de betaling ook in de aangiften.

Verlies aftrekbaar. De keerzijde van het feit dat de borgstellingsvergoeding belast is, is dat een eventueel geleden verlies op de borgstelling aftrekbaar is. Dit doet zich voor indien de DGA daadwerkelijk wordt aangesproken tot betaling. Hierdoor krijgt de DGA een ‘regresvordering’ op de BV. Als duidelijk is dat de BV deze vordering niet kan aflossen, geeft dit een verlies voor de DGA.

Bij de aftrek van verliezen op borgstelling is van belang op welk moment de zogenaamde ‘terbeschikkingstellingsregeling’ (hierna: tbs-regeling) aanvangt. Hoe zit dat?

De terbeschikkingstellingsregeling

In het geval van een DGA en zijn BV speelt deze tbs-regeling voor alles wat de DGA (of zijn partner) ter beschikking stelt aan de BV. Doel van de regeling is om ervoor te zorgen dat wanneer de DGA bijvoorbeeld het bedrijfspand verhuurt aan de BV, eenzelfde heffing te realiseren als bij een bedrijfspand van een eenmanszaak. Het resultaat wordt daarom belast in box 1 volgens de regels die ook gelden voor ‘winst uit onderneming’.

De Hoge Raad

Aanvangsmoment tbs-regeling. In de zaak bij de Hoge Raad speelde een aantal vraagstukken. De eerste was de vraag of de tbs-regeling aanvangt:

• bij het afsluiten van de borgstelling; of
• vanaf het moment dat de DGA wordt aangesproken door de bank.

Belangrijk hierbij is de vraag voor welke waarde de regresvordering moet worden opgenomen.

Bij aangaan borgstelling. Op dit punt oordeelde de Hoge Raad dat de tbs-regeling aanvangt bij het aangaan van de borgstelling. Het gevolg hiervan is dat een na het aangaan van de borg geleden verlies dan ook altijd aftrekbaar is.

Tip. Door deze uitspraak wordt het mogelijk om een borgstellingsverlies te claimen bij de partner van de DGA. Let hierbij goed op wie civielrechtelijk de borg betaalt, deze persoon moet ook het verlies aangeven.

Wanneer verlies nemen? De tweede vraag die speelde, was of het mogelijk is om op basis van goedkoopmansgebruik al in het jaar voordat men daadwerkelijk wordt aangesproken, een voorziening/last op te nemen voor het te verwachten verlies. Ook hier oordeelde de Hoge Raad dat de DGA vooruitlopend op een daadwerkelijke borgstellingsbetaling, het verlies al mag nemen indien dit op basis van de feiten of omstandigheden op de balansdatum voorzienbaar is.

U kunt de besproken uitspraak downloaden van: http://belastingen.indicator.nl (BT 17.06.07).

Bron

Hoge Raad, nr. 10/03641