DIRECTEUR-GROOTAANDEELHOUDER - 18.01.2012

Lening onzakelijk?

Wanneer is een lening onzakelijk?

Gelieerde verhoudingen. Een onzakelijke lening doet zich alleen voor in gelieerde verhoudingen. Dat wil zeggen: tussen BV’s onderling in concernverband, maar ook tussen de directeur-grootaandeelhouder (DGA) en zijn BV.

Volgens de Hoge Raad (LJN: BN3442) dient bij de beoordeling van een onzakelijke lening het volgende stappenplan te worden doorlopen.

Stap 1. De civielrechtelijke vorm van de geld­­lening is beslissend, tenzij:

• er alleen naar schijn sprake is van een lening (schijnlening);
• de schuldeiser met het uitgeleend bedrag deelneemt in de schuldenaar (deelnemerschaps­lening); of
• aanstonds duidelijk is dat lening niet wordt terugbetaald (bodemloze-putlening). Dit is ook wel de fiscale herkwalificatie van een lening naar (informeel) kapitaal met als gevolg dat een dergelijke ‘geldlening’ niet afgewaardeerd kan worden.

Stap 2. Als er fiscaal sprake is van een geldlening, dan dient de rente zodanig te worden aangepast dat deze in overeenstemming is met de verstrekte zekerheden en looptijd. Dit is dus de rentecorrectie naar een zakelijke rente.

De zakelijke rente wordt daarbij gesteld op de rente die de schuldenaar aan een derde zou moeten vergoeden met een borgstelling van de schuldeiser. Deze gecorrigeerde rente is belast bij de schuldeiser c.q. aftrekbaar bij de schuldenaar.

Stap 3. Zou ook na aanpassing van de rente (rente­correctie) geen onafhankelijke derde bereid zijn eenzelfde lening te verstrekken aan deze schuldenaar met deze rentecorrectie, dan heeft de schuldeiser een onzakelijk debiteurenrisico aanvaard. Dit speelt met name als de schuldeiser tevens aandeelhouder is in de schuldenaar. De gehele lening is dan onzakelijk, inclusief de bij­geboekte rente. Gevolg: een afwaardering op de onzakelijke lening is fiscaal niet aftrekbaar.

Aandachtspunten

Bij aangaan van lening. Of er sprake is van een onzakelijke lening tussen bijvoorbeeld een DGA en zijn BV dient in beginsel te worden beoordeeld ten tijde van het aangaan van de geldlening.

Let op. Als gevolg van onzakelijk handelen ge­­durende de looptijd kan echter een zakelijke lening, alsnog onzakelijk worden. Bovendien moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of er sprake is van een onzakelijke lening.

Debiteurenrisico. Het debiteurenrisico heeft ook betrekking op het risico dat de rente over de onzakelijke lening niet wordt betaald. Dit be­­tekent dat de gecorrigeerde rente dan ook niet aftrekbaar is.

Verliesneming. Het verlies op een onzakelijke lening kan in beginsel pas genomen worden bij liquidatie van de schuldenaar.

Problemen voorkomen

Tip 1. Knip desnoods een lening op om te voor­komen dat de gehele lening onzakelijk is.

Tip 2. Dit kan eventueel ook worden voorkomen door naast de verstrekking van de geldlening ook wat kapitaal in de schuldenaar te storten. Daardoor wordt het eigen vermogen van de schuldenaar vergroot en dus het debiteurenrisico op de geldlening verlaagd.